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Reflexões sobre o indulto aos presos e presas do ‘Procés’

O Governo espanhol estuda a possibilidade de conceder um indulto aos condenados pela organização do referendo de 2017 à independência da Catalunha. Neste artigo, o advogado Daniel Amelang explica o que está em causa.
Presos do "procés" numa iniciativa a favor da amnistia, realizada durante o regime aberto.
Presos do "procés" numa iniciativa a favor da amnistia, realizada durante o regime aberto. Foto publicada no Twitter de Jordi Cuixart.

Muito se tem falado nos últimos dias sobre a figura do indulto depois de o Governo ter anunciado que iria considerar aplicar esta medida de clemência tanto aos presos do Procés como a Juana Rivas. Como é hábito quando se aproxima a possível concessão de um indulto controverso, os comentadores analisaram a figura do indulto, classificando-o como um resquício do Antigo Regime para uns, e como uma medida de correção para situações injustas para outros.

O indulto

É inegável que o indulto, regulamentado por uma lei que data de nada menos que 1870, do ponto de vista da imaginação simbólica do Estado de Direito, é um ato carregado de pathos: o Rei, sob proposta do Ministério da Justiça e avalizada pelo Conselho de Ministros, indulta um dos seus súbditos, legitimado pela tradição medieval baseada no direito divino do monarca. Uma medida de misericórdia na tradição do paternalismo político do pau e da cenoura.

No entanto, a sua essência contrária ao Estado de direito e à separação de poderes (porque é uma medida decidida pelo poder executivo sobre decisões tomadas pelo poder judicial transitadas em julgado) não significa que seja, por si só, uma figura negativa. Além disso, para nós que estamos do lado do anti-punitivismo e da redução do âmbito de ação do direito penal, os indultos são geralmente boas notícias. Uma pessoa a menos na prisão é sempre bem-vinda. O mais censurável dos indultos não é a sua existência, mas como têm sido utilizados para proteger os poderosos e só muito raramente para proteger os pobres, os marginalizados, os toxicodependentes, etc.

Pode parecer-nos tremendamente criticável que a concessão do indulto tenha sido concedida no passado a pessoas como José Barrionuevo, Rafael Vera e Enrique Rodríguez Galindo pela sua participação no terrorismo de Estado do GAL, a quatro agentes dos Mossos d'Escuadra condenados por tortura, ao comandante militar e capitão responsável pelo acidente Yak-42 e ao economista e ex-presidente do banco Banesto, Alfredo Sáenz. Mas penso que o oposto é muito pior: que nenhum perdão tenha sido concedido a pessoas como Esther Gabarre, que foi condenada por tentativa de roubo em 2016. Esther tinha tentado roubar nove peças de roupa de uma loja de roupa com um valor total de 428,60 euros, mas a ação tinha sido frustrada pelo segurança da loja. Foi condenada a uma pena de prisão num julgamento rápido e, como tinha cadastro criminal, a sua sentença não pôde ser suspensa. Pedimos o seu perdão perante o Ministério da Justiça, acompanhado de mais de 200.000 assinaturas de apoio e do relatório de numerosas entidades sociais do bairro Hortaleza, que explicava que era viúva, com um rendimento muito limitado e filhos menores a seu cargo. O problema de Esther não era o crime, era a pobreza. Mas alguns meses mais tarde o perdão foi negado pelo ministro Catalá e Esther teve de ir para a prisão, longe dos seus filhos.

Sem dúvida, no passado abusou-se dos indultos, concedidos injustamente por motivos de interesse pessoal ou de populismo político, satisfazendo os instintos primários dos políticos. Mas isto não significa que se trate de uma figura que deva desaparecer.

A figura do indulto, tal como foi concebida, é um mecanismo para corrigir erros que possam ocorrer no processo judicial. Por vezes, um juiz, que tem a obrigação de aplicar a lei tal como ela se apresenta, não tem outra escolha senão adotar uma determinada resolução. Dura lex, sed lex ("a lei é dura, mas é a lei"), diz a expressão latina. Mas, apesar da sua conformidade com a lei, a sentença pode ser materialmente injusta. Os indultos, em situações ideais, corrigem os excessos que podem ser produzidos pela dureza e rigidez do nosso sistema legal. É por isso que a Lei do Indulto afirma que podem ser concedidos quando existem "razões de justiça, equidade ou utilidade pública".

O indulto aos presos catalães: juridicamente viável

Esta semana o Presidente Pedro Sánchez mostrou uma certa predisposição para estudar os indultos - solicitados por associações, fundações e sindicatos - das doze pessoas presas no Procés como forma de garantir a "concórdia".

É que o Executivo tem, de um ponto de vista jurídico, o caminho aberto para poder conceder esta medida de clemência, porque os condenados pela organização do referendo de 1 de Outubro cumprem todos os requisitos estabelecidos na Lei do Indulto:

1.- O artigo 19 declara que qualquer pessoa pode requerê-lo em seu nome.

2.- O artigo 2 diz que os condenados têm de ser condenados por sentença transitada em julgado (como é o caso) e não podem ser reincidentes.

3.- O artigo 15 lembra que o indulto não pode prejudicar terceiros e o artigo 6 que não pode isentar a pessoa condenada do pagamento das responsabilidades cíveis impostas na sentença. Mas, neste caso, não havia responsabilidade cível a pagar.

Uma vez recebido o pedido de indulto, a lei estabelece que a opinião das pessoas condenadas, do Ministério Público e do tribunal de sentença (que, neste caso, é o Supremo Tribunal) deve ser solicitada sobre a concessão ou não da medida de indulto.

Por seu lado, os condenados mantiveram-se em silêncio, excepto Jordi Cuixart, que declarou que, na sua opinião, o canal apropriado para resolver o conflito era a aprovação de uma amnistia - o indulto revoga a sentença específica para algumas penas, sem questionar a existência do crime, enquanto a amnistia comuta o próprio crime - e deixou claro que voltaria a fazer tudo o que fez.

O relatório do Supremo Tribunal e a falta de arrependimento

Em Dezembro, o Ministério Público opôs-se ao indulto. E, esta semana, conhecemos o relatório do Supremo Tribunal. Um relatório feito para todos os condenados, em bloco, apesar do facto de que a concessão do indulto deve ser individualizada - a lei proíbe os indultos coletivos. Sem dúvida, teria sido muito mais consentâneo com a lei escrever um relatório para cada um dos condenados, tendo em conta as suas circunstâncias pessoais, familiares, laborais, económicas e sociais.

Muitas vozes têm criticado o relatório do Supremo Tribunal como excessivamente político. O advogado Gonzalo Boye escreveu que "procurar nuances legais num relatório político deste tipo é uma perda de tempo. Na realidade, somos confrontados com um relatório que, em primeiro lugar, serve de escape para muitas das questões que foram colocadas sobre a atuação da segunda Secção no caso do procés e, depois, reflete uma conceção de direito penal, das estruturas do Estado e de conceitos básicos que é incompatível não só com a realidade, mas com qualquer compreensão razoável do que deve ser um Estado democrático e de direito".

Por seu lado, Ignacio Escolar publicou um artigo avisando que "há um problema em Espanha com a separação de poderes. Mas não é o Governo que está a invadir competências que não lhe correspondem. É o poder judicial que finge exercer funções que não são suas, que está a fazer política, que está a exceder o seu papel. É natação sincronizada. Ou uma daquelas danças de salão. Ou um mecanismo de relógio onde cada peça se move com precisão exata. Tick, tick, tick, tick. Às nove horas da manhã, o PP e o Vox acusam duramente o Governo por não terem excluído - ainda não foram aprovados - os indultos do procés. E apenas algumas horas mais tarde, é o politizado Supremo Tribunal que lhes dá mais munições".

O que é mais marcante no relatório do Tribunal Superior é que considera "a falta de arrependimento" e a "persistência do condenado Jordi Cuixart no seu desafio" como "a melhor expressão das razões pelas quais o indulto é apresentado como uma solução inaceitável". E parece insinuar que sem mostrar arrependimento o indulto não é legalmente viável, apesar do facto de a Lei de Indulto não o estabelecer, em qualquer artigo, como um requisito. A Lei apenas menciona, no seu artigo 25, que o relatório do tribunal de sentença incluirá se existem sinais de arrependimento, mas isto não é obrigatório para a sua concessão. Além disso, Barrionuevo e Vera nunca mostraram quaisquer sinais de arrependimento por liderarem o GAL e foram indultados. E Tejero também não mostrou sinais de arrependimento, mas a Câmara Militar do Supremo Tribunal pronunciou-se a favor do seu indulto, embora depois tenha acabado por não ser concedido.

O relatório do Supremo Tribunal e o direito comparado

Outro aspeto igualmente relevante do relatório emitido pela Secção Penal do Supremo Tribunal é a ronda que faz pela classificação do crime de sedição em diferentes países ao nosso redor - Estados Unidos, França, Alemanha, Itália, Bélgica e Portugal - de modo a refletir que o nosso sistema jurídico não se excede quando se trata de punir estes crimes. As penas são semelhantes em todos estes países, afirma.

O que o Tribunal parece ignorar no seu relatório é que a maioria destes países exige, ao contrário da Espanha, que o crime de sedição seja cometido com violência. É o caso da Alemanha, França, Bulgária, Croácia, Bélgica, Grécia, Hungria, Inglaterra e País de Gales, Irlanda, Países Baixos, República Checa e Roménia.

Apenas Espanha, Malta, San Marino, Itália, Portugal, Polónia e Estónia punem os atos de sublevação em massa sem violência como delitos de sedição. E dentro destes países, existem algumas particularidades: em Malta, a insurreição pública não violenta só é punida se for realizada pelas forças armadas; no caso da Estónia, este crime só é considerado cometido se for realizado por estrangeiros; e em Itália, as penas por cometer um crime de reunião sediciosa não violenta são significativamente mais baixas (1 ano de prisão).

No espaço europeu, apenas São Marino tem uma definição do crime de sedição comparável à do Estado espanhol em termos de (1) penas muito elevadas, (2) a conduta típica do crime é a revolta tumultuosa, (3) que não é necessária violência e (4) cujos objetivos são tão amplos e indeterminados como o de minar o Estado de direito através da violação de quaisquer ordens administrativas, regras legais ou decisões judiciais.

Por conseguinte, não é exagerado concluir que existe uma razão de proporcionalidade da pena como base de justiça para a concessão de perdão aos organizadores do referendo de 1 de Outubro.

Irá continuar?

Nas próximas semanas veremos se o Governo decide finalmente conceder, ou não, o indulto. Há pesos pesados dentro do PSOE que se lhe opuseram. Em qualquer caso, o que sabemos é que o indulto, em caso algum, pode ser total e que deve ser parcial. O artigo 11 da Lei do Indulto estabelece que o indulto total só pode ser concedido com um relatório favorável do tribunal que deu a sentença.

O que parece claro, em qualquer caso, é que se o Executivo decidir finalmente indultar os condenados do Procés, esta decisão será recorrida para a Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal e analisada por este.

Já temos um precedente a este respeito: em 2013, o governo de Rajoy indultou um condutor kamikaze. As suas vítimas recorreram, alegando que o Executivo não tinha alegado qualquer razão da Justiça para concordar com o perdão e, surpreendentemente, um Plenário muito dividido do Supremo Tribunal deu provimento ao recurso por escassa maioria: anulou o indulto por falta de motivação, apesar do facto de a Lei do Indulto não estabelecer em parte alguma que o Conselho de Ministros deva justificar a sua decisão de qualquer forma.

Neste Acórdão da Secção do Contencioso (o 13/2013) é estabelecido que "o controlo jurisdicional não pode estender-se ao núcleo essencial da clemência (decisão de indultar ou não indultar), nem à avaliação do conteúdo dos requisitos formais (ou seja, o conteúdo dos relatórios regulados referidos na LI), mas sim à não ocorrência de arbitrariedade na concessão, uma vez que tal decisão exige, por disposição legal, a especificação e o conhecimento das "razões de justiça, equidade ou utilidade pública"; Esta especificação deve ser alcançada "com pleno conhecimento dos factos e de todas as suas circunstâncias, e após um estudo cuidadoso das consequências que produzirá".

Ou seja, não temos o âmbito da revisão jurisdicional no que respeita à decisão de indultar, nem podemos entrar nas razões contidas nos vários relatórios e ações contidas no processo, uma vez que o nosso âmbito, tal como já expressámos, abrange o controlo da conformidade dos elementos obrigatórios, sem poder discutir os seus respetivos conteúdos. Mas temos de julgar se as "razões de justiça, equidade ou utilidade pública - que devem necessariamente ser incluídas no Acordo e que podem corresponder a causas muito diferentes (que podem variar desde razões penitenciárias ou sociais até às de natureza pessoal ou familiar) - têm um apoio real reconhecível nos elementos regulados ou formais que compõem o processo".

Ou seja, em 2013 o Supremo Tribunal - com o voto contra de Carlos Lesmes, a propósito - arrogou-se a si próprio a capacidade de verificar se os indultos concedidos têm efetivamente razões de justiça, equidade ou utilidade pública.

Sem dúvida, se forem concedidos indultos parciais aos presos catalães, estes serão objeto de recurso e o Supremo Tribunal terá a possibilidade de avaliar, numa nova instância, a sua conveniência e a sua "adaptação à legalidade", pelo que será o Supremo Tribunal que terá a última palavra. Algo que só irá aprofundar os efeitos da judicialização de um conflito político que deveria ter sido resolvido por outros meios.


Daniel Amelang é advogado da Red Jurídica. Artigo publicado em Viento Sur. Traduzido por Luís Branco para o esquerda.net.

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