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Teletrabalho: uma realidade (ainda) desconhecida?

O advento tecnológico das sociedades pós-industriais trouxe inegáveis consequências em todas as dimensões da nossa vida, incluindo, para o que aqui releva, o trabalho e a crescente diluição entre as suas fronteiras e o tempo de descanso. Por Rita Garcia Pereira.
teletrabalho - foto de Paul Skinner / flickr
teletrabalho - foto de Paul Skinner / flickr

I – Conceito de teletrabalho

Há décadas atrás, o mercado de trabalho tradicional resumia-se a estruturas organizacionais centralizadas e hierarquizadas que se suportavam em normas jurídicas rígidas e pouco flexíveis, segundo as quais os trabalhadores desempenhavam a sua actividade a partir das instalações físicas da empresa, mediante um horário de trabalho fixo e sob a supervisão constante e direta do empregador.

Porém, nas últimas décadas, assistiu-se à globalização da economia, à crescente concorrência empresarial aliada a crises económicas e sociais profundas que influenciaram claramente o mercado de trabalho. Num contexto de adaptação ao mercado de trabalho e de redução dos custos, aliado ao aperfeiçoamento das novas tecnologias de informação e de comunicação, as empresas implementaram novas modalidades de trabalho atípicas com traços de flexibilidade.

O advento tecnológico das sociedades pós-industriais trouxe inegáveis consequências em todas as dimensões da nossa vida, incluindo, para o que aqui releva, o trabalho e a crescente diluição entre as suas fronteiras e o tempo de descanso1. Seja pela facilidade de remeter uma mera mensagem de correio electrónico a partir do telemóvel, seja por via de aplicações que facilitam a comunicação, a verdade é que muitos dos trabalhadores portugueses, à semelhança do que sucede nos demais países, já executavam parte da sua prestação fora das instalações na empresa, recorrendo ao tempo de descanso para responder a solicitações do empregador.

Tirando estes casos e mesmo antes da situação de pandemia, ir para o trabalho poderia não significar necessariamente uma deslocação à unidade produtiva ou ao escritório do empregador. Por outras palavras, mesmo sem o decretamento de confinamento, a prestação de trabalho já podia desenvolver-se fora da empresa e com recurso às tecnologias de informação e de comunicação. Contudo, durante muito tempo, esta modalidade de trabalho ocorria predominantente na área dos serviços e da produção intelectual e era, em larga medida, desconhecida e pouco praticada no nosso país.

O teletrabalho carateriza-se por ser uma modalidade de trabalho em que o prestador da atividade se encontra fisicamente distante das instalações principais da empresa, recorrendo à utilização de tecnologias de informação e de comunicação

O teletrabalho carateriza-se por ser uma modalidade de trabalho em que o prestador da atividade se encontra fisicamente distante das instalações principais da empresa, recorrendo à utilização de tecnologias de informação e de comunicação que permitem uma interactividade virtual que pode ser constante entre os trabalhadores (incluindo entre si) e o empregador.

Como tal, veio modificar a ideia tradicional de prestação de trabalho em que o trabalhador se encontrava fisicamente presente na empresa a executar a sua actividade e sob a monitorização presencial do empregador, num horário previamente determinado, gerando implicações profundas nas relações laborais e desempenhando os gestores um papel fundamental.

O conceito de teletrabalho, conhecido como telework ou telecommuting teve a sua origem nos anos 70, nos Estados Unidos da América, num contexto de crise petrolífera e de recessão económica mundial, em que se apelava à necessidade de flexibilizar as empresas e, simultaneamente, reduzir os custos desnecessários, tornando-as mais competitivas no mercado. Em Portugal esta prática surgiu mais tardiamente, no ano de 1995.

As tentativas de definir o conceito de teletrabalho, enquanto modalidade de trabalho à distância, têm-se multiplicado, parecendo-nos relevante destacar algumas dessas definições.

como regra, o teletrabalho pressupõe uma escolha não apenas do Empregador como, principalmente, do trabalhador

Perante a sua proliferação noutros países, o legislador viu-se forçado a disciplinar o teletrabalho. Em 2002, foi estabelecido o Acordo–Quadro Europeu sobre o Teletrabalho, onde se destacam disposições sobre: i) atribuição aos teletrabalhadores de protecção semelhante à dos trabalhadores que exercem a sua atividade nas instalações do empregador; ii) regulamentação das suas condições de trabalho, a saúde e segurança, a formação, os direitos coletivos; iii) e consagração de dois princípios solenes -o princípio da reversibilidade e o do carácter voluntário do teletrabalho. Significam ambos que, justamente por se reconhecer que tal tipologia pode enfraquecer a ligação do trabalhador à empresa e demais colegas de trabalho, contribuindo para sentimentos de desagregação e solidão, para além de dificultar o convívio e a livre troca de ideias, o legislador comunitário não teve dúvidas que a opção pela dita prestação deveria poder ser reavaliada e escolhida livremente por ambos os outorgantes. Daqui poder-se-á retirar que, como regra, o teletrabalho pressupõe uma escolha não apenas do Empregador como, principalmente, do trabalhador, o qual mantém a possibilidade de, uma vez tendo experimentado tal regime e, por exemplo, não se tendo adaptado, recuar e voltar a trabalhar nas instalaçãoes destinadas para o efeito.

Em consonância com as principais orientações do Acordo-Quadro Europeu sobre o Teletrabalho, Portugal estabeleceu o regime jurídico (inicialmente apenas para o sector privado) do teletrabalho tendo sido o primeiro país a nível europeu a fazê-lo, embora em termos mais restritivos, face aos princípios ora enunciados.

esta modalidade de prestação já existia há quase duas décadas devidamente positivada

Deste modo e ao contrário do que poderíamos ser levados a pensar pela legislação laboral dita de emergência, relativa aos sucessivos estados de emergência entretanto aprovados, esta modalidade de prestação já existia há quase duas décadas devidamente positivada. Na verdade, o regime jurídico do teletrabalho teve a sua primeira consagração legal nos artigos 233.º a 243.º da Lei n.º 99/2003, de 27 de agosto, que aprovou o Código do Trabalho.

Actualmente, o regime jurídico do contrato de trabalho subordinado à distância (i.e., o teletrabalho) encontra-se vertido nos artigos 165º e seguintes do Código do Trabalho (CT).

O regime jurídico concebe a modalidade de teletrabalho de uma forma ampla, não limitando a sua execução, podendo abranger o teletrabalho no domicílio, em centros de teletrabalho ou o teletrabalho móvel. Quanto à frequência de execução, admite-se que seja efectuada habitualmente fora da empresa mas não necessariamente em exclusivo, com recurso a diversificadas tecnologias de informação e comunicação que permitem que a ligação entre o trabalhador e o empregador seja contínua ou descontínua.

A doutrina recorta vários tipos de contratos de trabalho. Nesse sentido, Maria do Rosário Palma Ramalho defende que existem três tipos de contratos: contrato de trabalho comum; contratos de trabalho especiais; contratos de trabalho sujeitos a regras específicas. Em concreto, o contrato de teletrabalho subordinado é um contrato de trabalho especial, dada a sua especificidade2.

No art.º 165º do CT 2009, o legislador define o teletrabalho como “a prestação laboral realizada com subordinação jurídica, habitualmente fora da empresa e através do recurso a tecnologias de informação e comunicação”, estipulando-se que para se exercer a actividade no regime de teletrabalho seja necessária a celebração de um contrato de prestação subordinada de teletrabalho (artigo 166.º do CT). Dito de outra forma, o trabalhador pode ser admitido já para executar as suas tarefas desta forma ou, alternativamente, pode ter sido já contratado e passar, mediante acordo escrito, a desempenhá-las nesta modalidade, quer de forma total, quer abrangendo apenas alguns dias úteis da semana.

o teletrabalho não se confunde necessariamente com o trabalho no domicílio e não tem de ser executado, com carácter obrigatório, em casa

Esta noção comporta, de acordo com João Leal Amado, os dois elementos que caracterizam o teletrabalho: o elemento geográfico (o trabalho realizado à distância) e o elemento tecnológico (ou seja, com recurso a tecnologias de informação e de comunicação)3. Desta definição avulta uma carcaterística que, pese embora os tempos actuais, importa não esquecer: o teletrabalho não se confunde necessariamente com o trabalho no domicílio e não tem de ser executado, com carácter obrigatório, em casa.

Diferentemente, António Monteiro Fernandes dá destaque às características da subordinação e da distância quando analisa a noção de teletrabalho. Assim, ao contrário do contrato de trabalho comum onde o empregador e trabalhador partilham o mesmo espaço, i.e., a relação laboral é presencial, o teletrabalho subordinado “organiza-se de modo que o empregador ou a chefia tem, em cada momento (de um horário de trabalho), a possibilidade de transmitir instruções, acompanhar diretamente a sua execução e realizar eventuais acções corretivas, sem que se acham na presença um do outro”4.

Para Glória Rebelo, consiste numa “nova forma de organizar o trabalho, cuja caraterística principal é a de estabelecer entre duas partes (uma entidade empregadora e um trabalhador) um conjunto de relações laborais à distância asseguradas por instrumentos informáticos e/ou instrumentos de telecomunicações”5.

Já Guilherme Dray define o teletrabalho como a “modalidade de trabalho prestada por um trabalhador fora das instalações da empresa, mediante o recurso a tecnologias de informação e de comunicação, sendo as suas caraterísticas principais, consequentemente, a distância do trabalhador em relação à sede social e instalações principais da empresa, por um lado, e o recurso a meios informáticos e/ou telemáticos, por outro lado”. Para este autor, “o paradigma do “posto de trabalho” que marcou toda a segunda metade do século XX, assente em empregos permanentes, a tempo inteiro, em regime de exclusividade e tendo por base uma localização pré-determinada e tendencialmente definitiva tende a desvanecer-se e a dar lugar, no século XXI, a um novo paradigma, que tem por base a deslocalização laboral, a flexibilidade da mão-de-obra e o recurso a técnicas sofisticadas de comunicação e informação”6.

Não obstante, a noção oferecida pelo legislador interno é alvo de críticas na doutrina. Nesse sentido, Monteiro Fernandes considera que a expressão “tecnologias de informação e de comunicação” é débil e genérica. O autor sustenta que o significado do enunciado aponta para os domínios da informática e da eletrónica e afirma que estas “existem há muito, com distintas características e diferentes graus de sofisticação. A expressão não é, pois, inteiramente esclarecedora”.

O teletrabalho apresenta, de acordo João Leal Amado, um “carácter multifacetado, assumindo diversas modalidades”. Não se confunde, desde logo e como se avançou já, com o trabalho no domícilio, o qual, em determinadas circunstâncias, pode ser efectuado sem qualquer recurso a meios tecnológicos e, como tal, encontrando-se fora do perímetro do teletrabalho. Deste modo, condição sine qua non para que se considere uma dada prestação teletrabalho é que a mesma seja executada mediante a utilização de equipamentos tecnológicos. Caso assim não suceda, podemos estar perante uma prestação no domicílio mas não no escopo de aplicação do regime do teletrabalho.

No que concerne ao local de trabalho, o teletrabalho pode desenvolver-se: no domicílio do teletrabalhador (electronic home-work), em centros satélite (satellite offices), em centros comunitários (telecottage), numa modalidade móvel (mobile work) ou num regime transfronteiriço (offshore). Ou seja, nem todo o teletrabalho ocorre necessariamente no domícilio do prestador. Nesse sentido, se atendermos ao critério geográfico, ou seja, o local onde o teletrabalho se desenvolve, estamos perante o chamado teletrabalho no domicílio e fora do mesmo. O primeiro representa a modalidade mais frequente de teletrabalho. No entanto, existe o chamado teletrabalho prestado num telecentro (verbi gratia, uma estrutura partilhada por diversos trabalhadores sem relação entre si e ligados a diversas empresas). Para além deste, há o teletrabalho móvel ou nómada que é prestado através de instrumentos portáteis (por exemplo: smartphones e tablets) em qualquer lugar7.

Paralelamente, se se atender ao critério designado por comunicativo, ou seja, o tipo de ligação entre a entidade patronal e o trabalhador, a doutrina distingue entre o teletrabalho “on-line” e o teletrabalho “offline”. Todavia, aquele que interessa mais é, na opinião de Leal Amado, o teletrabalho “on-line” em ambos os sentidos, dado a conexão permanente e a possibilidade de existir um diálogo entre o computador periférico do trabalhador e o computador central do empregador8.

II – Vantagens e desvantagens do teletrabalho

A doutrina regista várias vantagens e desvantagens conexas com o teletrabalho consoante a perspetiva do trabalhador, do empregador ou da sociedade em geral.

maior isolamento de quem presta o trabalho; diluição das fronteiras entre a vida profissional e a vida privada...

Em primeiro lugar, o teletrabalho elimina a despesa das deslocações para a (e da) empresa; afirma-se, por alguns, que diminui o “stress” laboral e proporciona um melhor aproveitamento do tempo; e facilita o acesso ao emprego por parte de pessoas com deficiência9. Contudo, o teletrabalho comporta algumas desvantagens na perspectiva do trabalhador. Nesse sentido, a doutrina aponta para um maior isolamento de quem presta o trabalho; a diluição das fronteiras entre a vida profissional e a vida privada; menor controlo em situações de ultrapassagem dos limites legais no que diz respeito ao tempo de trabalho; possibilidade mais acentuada de violações do direito à privacidade dos trabalhadores10.

Paralelamente, apontam-se vantagens e desvantagens do teletrabalho para a empresa ou o empregador. Assim, quanto às primeiras, Ana Lambelho e Luisa Andias Gonçalves apontam para a redução de custos operacionais associados à deslocalização da atividade. A redução de custos estende-se também ao espaço necessário para acolher o trabalhador na empresa e aos custos inerentes à permanência deste nas instalações destacadas para o efeito pelo empregador. Todavia, a prestação de trabalho no regime de teletrabalho pode implicar um “menor controlo sobre a actividade do trabalhador” ou, alternativamente consoante o tipo de controlo informático, um muitíssimo mais acentuado.

Por último, os benefícios e os inconvenientes do teletrabalho poderão ser considerados na óptica da sociedade. Assim, a doutrina aponta para uma maior qualidade de vida, na medida em que haverá menos congestionamentos de trânsito, redução da poluição, e um menor consumo de energia, pese embora se considere que o que existe é uma transposição dos custos gerais da empresa para os custos individuais dos trabalhadores. Para além destas vantagens associadas ao menor número de deslocações, os autores referem a possibilidade de requalificar determinadas zonas urbanas e uma diminuição da procura de terrenos com vista à construção de unidades fabris ou de escritório. Não obstante, associado a este menor fluxo de deslocações, podem assinalar-se as perdas de postos de trabalho em serviços complementares, como sejam estabelecimentos de restauração in-house ou exteriores, que deixam de ser frequentados pelos trabalhadores.

III – Regime Jurídico base

O regime jurídico do teletrabalho base, ou seja, para além da legislação dita de emergência, trata as seguintes matérias: sujeito do contrato de trabalho; forma; instrumentos de trabalho; direitos individuais; privacidade; direitos coletivos.

O art.º 166º do CT visa responder à seguinte pergunta: quem pode trabalhar em regime de teletrabalho? A qualidade de teletrabalhador pode ser assumida por um trabalhador que já pertence à empresa (trabalhador interno) ou por um trabalhador especificamente recrutado para esse efeito (trabalhador externo). Contudo, o legislador tratou diferentemente estas hipóteses.

Assim, o trabalhador externo pode exercer a sua atividade –teletrabalho originário -por um período determinado ou indeterminado. O contrato poderá ser igualmente modificado no sentido de o trabalhador passar a exercer a sua actividade de acordo com o regime dos demais trabalhadores da empresa (ou seja, a lei permite a transição do trabalho externo para o trabalho interno) mas sujeita tal transição ao acordo de ambos os outorgantes, numa perspectiva mais restritiva da legislação comunitária que o considera sempre reversível.

No entanto, o legislador foi mais cauteloso com os trabalhadores internos que passam a exercer a sua atividade em regime de teletrabalho. Por outras palavras, um trabalhador interno poderá passar a exercer a sua atividade no regime de trabalho externo. Esta modificação laboral só pode durar três anos e está dependente de um acordo entre a entidade empregadora e o teletrabalhador. A única excepção à exigibilidade de tal acordo é a situação de trabalhador vítima de violência doméstica. Neste caso, o trabalhador tem o “direito potestativo à mudança para o regime de teletrabalho, bastando para tal que este seja compatível com a atividade desempenhada”.

Outra particularidade associada a esta hipótese – teletrabalho superveniente – prende-se com a denúncia. De acordo com o nº 2 do art.º 167º do CT 2009 qualquer das partes pode denunciar o contrato de teletrabalho durante os primeiros trinta dias da sua execução.

O contrato de trabalho em regime de teletrabalho está sujeito a forma escrita nos termos do nº 5 do art.º 166º do CT, o que consubstancia uma excepção à regra da consensualidade vertida no art.º 110º daquele Código. Porém, o texto legislativo lesclarece que a forma escrita é exigida apenas para prova da estipulação do regime de teletrabalho”, pelo que a doutrina tem afirmado que estamos perante uma formalidade ad probationem11.

A lei regula ainda o conteúdo do contrato quando identifica os elementos que deverão constar do contrato. De acordo com as alíneas a) a f) do nº 5 do art-º 166º do CT o contrato deve conter: “identificação, assinaturas e domicilio ou sede das partes”; indicação da atividade a prestar pelo trabalhador, com menção expressado regime de teletrabalho, e correspondente retribuição”, “indicação do período normal de trabalho”; “se o período previsto para a prestação de trabalho em regime de teletrabalho for inferior à duração previsível do contrato, a actividade a exercer após o termo daquele período”; “propriedade dos instrumentos de trabalho bem como o responsável pela respectiva instalação e manutenção e pelo pagamento das inerentes despesas de consumo e de utilização”; e a “identificação do estabelecimento ou departamento da empresa em cuja dependência fica o trabalhador, bem como quem deve contactar no âmbito da prestação de trabalho”.

Ou seja, sendo executada com recurso a instrumentos propriedade do Empregador, o trabalhador tem o dever de acutelar pela sua conservação. O dever de custódia é, de acordo com António Monteiro Fernandes, um dos deveres acessórios do trabalhador. Tal dever resulta do facto de que os instrumentos de trabalho não serem propriedade do trabalhador, mas adstritos pelo empregador.

Porém, nada obsta a que a prestação seja efectuada com recurso a meios de que o trabalhador seja o titular ou a um sistema misto, em que, por exemplo, o computador e o telemóvel sejam propriedade do empregador e as ligações à internet sejam suportadas pelo trabalhador, assim como alguns consumíveis. Esta situação levou à previsão de regras sobre a propriedade dos instrumentos de teletrabalho. Assim, na falta de estipulação no contrato a lei presume que os instrumentos de trabalho respeitantes à tecnologia de informação e de comunicação pertencem ao empregador. Ao empregador cabe igualmente a instalação, manutenção e pagamento das inerentes despesas de acordo com a parte final do nº 1 do artigo 168º do CT. O legislador disciplinou igualmente o uso desses instrumentos, na medida em que estabelece que “salvo acordo em contrário, o trabalhador não pode dar os instrumentos de trabalho disponibilizados pelo empregador uso diverso do inerente ao cumprimento da sua prestação de trabalho”12.

Já no plano das relações individuais de trabalho, o legislador entendeu afirmar um princípio fundamental: o da igualdade de tratamento. Assim, de acordo com o estipulado do nº 1 do art.º 169º do CT o “trabalhador em regime de teletrabalho tem os mesmos direitos e deveres dos demais trabalhadores”. Assim, o teletrabalhador tem direito à formação e promoção ou carreira profissional bem como limites do período normal de trabalho e outras condições de trabalho vigentes na empresa. Para além destas, o legislador afirma que o teletrabalhador tem direito à segurança e saúde no trabalho, bem como à reparação de danos emergentes de acidente ou doença profissional13.

 

No quadro do desenvolvimento dos deveres acessórios do empregador, o legislador prestou particular atenção ao dever de formação no âmbito do teletrabalho. Assim, o nº 2 do mesmo preceito (art.º 169º do CT) impõe um dever à entidade empregadora de proporcionar, em caso de necessidade, uma “formação adequada sobre a utilização de tecnologias de informação e de comunicação inerentes ao exercício da respetciva actividade”.

Por fim, o empregador deve evitar o isolamento do trabalhador. Para tanto o legislador impôs ao mesmo, nas palavras de João Leal Amado, um “dever secundário específico” quando prevê contactos regulares com a empresa e com os demais trabalhadores”, nomeando-se um mentor que funcione como elo de ligação com a empresa14. Tal dever de contacto visa, não apenas promover a troca e partilha de informações, como incentivar o contacto do trabalhador com a empresa, entendida esta em sentido lato, como forma de acautelar fenómenos de dissociação e sentimentos de isolamento e de ostracismo15.

a questão da privacidade no teletrabalho assume uma relevância especial dado que o trabalhador, na maior parte dos casos desta modalidade de trabalho, desempenha funções em casa

Paralelamente, a questão da privacidade no teletrabalho assume uma relevância especial dado que o trabalhador, na maior parte dos casos desta modalidade de trabalho, desempenha funções em casa.

Consequentemente, o legislador entendeu introduzir algumas regras específicas, procurando conciliar o direito à privacidade e à reserva de intimidade da vida privada do trabalhador com o direito de controlar a prestação que assiste ao empregador, o que surge plasmado no art.º 170º do CT 2009.

Desta forma e como ponto prévio, o empregador tem que respeitar a privacidade do teletrabalhador, os tempos de descanso e de repouso da família. Nesse sentido, o empregador pode visitar o teletrabalhador em casa. Contudo, tais visitas, destinadas ao controlo da actividade laboral e à verificação dos instrumentos de trabalho, só podem ser efetuadas entre as 9 e as 19 horas16.

Outra questão associada ao exercício de funções no domicílio prende-se com a obrigação da entidade patronal em proporcionar boas condições de trabalho. Uma vez mais, a doutrina critica a redação do preceito. Deste modo, António Monteiro Fernandes afirma “que este enunciado legal causa alguma perplexidade. Se o local de trabalho está, por definição, fora da esfera do domínio do empregador, entende-se mal que este deva cuidar do ambiente físico de trabalho e como se compatiliza tal com a dita reserva de intimidade da vida privada.

Já quanto às condições psíquicas de trabalho parece poder encontrar-se utilidade no preceito, tendo em conta as características do teletrabalho e as formas de pressão psicológica que ele pode comportar”17.

Por fim, o legislador não esqueceu a dimensão coletiva do trabalho. Assim, o trabalhador tem o direito de se candidatar às estruturas de representação coletiva; o direito de utilizar as tecnologias de informação e de comunicação para o exercício de direitos colectivos, nomeadamente o direito de reuniã oe o direito de receber informação por parte das estruturas representavas dos trabalhadores (i.e., os sindicatos).

IV – O Teletrabalho na legislação dita de emergência

Recentemente, no âmbito da pandemia COVID 19, a figura do teletrabalho ganhou um relevo meteórico e uma importância exponencial como instrumento de organização do trabalho fundamental para evitar o risco de contágio, motivo pelo qual se aligeiraram as regras formais para a sua implementação, deixando-se, porém, questões em aberto que não foram completamente resolvidas pela legislação posterior.

O art.º 6º do Decreto-lei 2-A/2020, de 20 de Março, impôs a obrigatoriedade de recurso à figura do teletrabalho, independentemente do vínculo laboral, sempre tal fosse tecnicamente viável tendo em conta a natureza das funções exercidas. Atenta a situação de emergência vivida, não se tratou de deixar absolutamente claro sobre quem recaíam os impactos financeiros de tal imposição, da mesma forma que subsistiram dúvidas sobre a obrigatoriedade de pagamento de alguns subsídios, maxime o de alimentação.

Esta obrigatoriedade vigorou para a generalidade das pessoas entre 20 de março e o dia 1 de junho de 2020. E, a partir dessa data, manteve-se obrigatório quando requerido pelo trabalhador, independentemente da natureza do vínculo laboral, sempre que as funções em causa o permitam, nas seguintes situações:

•O trabalhador, mediante certificação médica, se encontre abrangido pelo regime excecional de proteção de imunodeprimidos e doentes crónicos, nos termos do artigo 25.º -A do Decreto-Lei n.º 10 -A/2020, de 10 de março, na sua redacção actual; ou

•O trabalhador seja portador de deficiência, com grau de incapacidade igual ou superior a 60 %;ou ainda

•É ainda obrigatória a adopção do regime de teletrabalho quando os espaços físicos e a organização do trabalho não permitam o cumprimento das orientações da Direção -Geral da Saúde (DGS) e da Autoridade para as Condições do Trabalho sobre a matéria, na estrita medida do necessário.

Entretanto, a Resolução do Conselho de Ministros nº 70-A/2020, de 11 de setembro, veio declarar a situação de contingência no âmbito da pandemia da doença COVID19, identificando como medidas de prevenção e mitigação dos riscos de contágio a manutenção das situações de obrigatoriedade de teletrabalho já anteriormente provisoriamente previstas, e ainda, com vista à redução do contágio, instituiu a preferência pelo recurso ao regime de teletrabalho nas empresas com 50 ou mais trabalhadores nas áreas em que a situação epidemiológica o justifique (identificadas por Resolução do Conselho de Ministros a emitir de 15 em 15 dias), uma vez mais sempre que a natureza da actividade o permita, cujo regime veio a ser concretizado pelo Decreto-lei nº79-A/2020, de 1 de Outubro18.

Mais recentemente, o Decreto-Lei n.º 94-A/2020, de 3 de Novembro de 2020, alterou as medidas excepcionais e temporárias relativas à pandemia da doença COVID-19 e, com tal, o regime jurídico do teletrabalho.

Assim, de acordo com o estipulado no novo art.º 5º A e justamente por força do agravamento da situação de pandemia, o teletrabalho passou a vigorar como regra geral. Refira-se, porém, que eventualmente procurando-se acautelar algumas das dúvidas suscitadas pela anterior legislação, a sua aplicação passou a depender de acordo entre as partes, o qual, nos termos do n.º 1, não carece de ser formalizado por escrito.

Apenas em casos absolutamente excepcionais é que o legislador passou a permitir que os empregadores obstem a tal exercício, devendo, para esse efeito (ou seja, para não permitirem a realização da prestação remotamente), realizar uma declaração por escrito que contenha os fundamentos para tal decisão, seja no que se reporta à impossibilidade das funções serem desempenhadas à distância, seja pela eventual falta de meios19. Caso o trabalhador não concorde com essa decisão, isto é, caso considere que pode desempenhar as suas funções no domicílio, pode requerer a intervenção da ACT no prazo de três dias úteis sobre a data da notificação da fundamentação, tendo esta entidade o prazo de cinco dias úteis para proferir uma resposta.

Por seu turno, caso o empregador opte pelo teletrabalho, o trabalhador pode recusar tal modalidade, invocando a falta de condições técnicas ou logísticas, de acordo com o previsto no n.º 7 do citado preceito legal, estando obrigado a fazê-lo por escrito.

Por outras palavras, segundo o regime actualmente vigente, o teletrabalho não deve ser imposto, com as ressalvas das condições de saúde dos trabalhadores já referidas, devendo ser objecto de acordo, uma vez que cada um dos outorgantes se pode, legitimamente, opôr à pretensão do outro.

Acresce que, desta feita, o legislador consagrou como regra geral competir ao empregador a disponibilização dos instrumentos de trabalho e de comunicação, tal como está consagrado no n.º 5, sempre do art.º 5º A. Atendendo à alusão expressa a comunicação, entende-se que a única interpretação possível a dar a esta palavra é a de que passa a competir ao empregador custear os meios através dos quais o trabalhador apresenta as tarefas que cumpriu, sejam eles internet, sejam chamadas telefónicas.

V – Caminhos a percorrer

 

importa clarificar o regime de acidentes de trabalho

Pese embora seja notório o esforço efectuado no último diploma a que se fez referência para cobrir as evidentes lacunas com que nos depáramos aquando do primeiro confinamento, a verdade é que se verificam ainda aspectos sobre os quais o legislador, devendo fazê-lo, não se debruçou.

Em primeiro lugar, mantendo-se este regime, seja imposto pelas circunstâncias, seja por acordo entre empregador e trabalhador, importa clarificar o regime de acidentes de trabalho, adaptando-o à mudança do local de trabalho e impondo às companhias de seguros, muitas delas bastantes reticentes na alteração, a extensão do respectivo seguro20.

deveria o legislador ter decidido de forma inequívoca sobre o pagamento do subsídio de alimentação e sobre a manutenção inequívoca das demais condições retributivas

Paralelamente, colocando-se ainda dúvidas sobre o pagamento do subsídio de alimentação quando o trabalhador se encontra a laborar em casa, deveria o legislador ter decidido de forma inequívoca sobre o pagamento de tal abono e sobre a manutenção inequívoca das demais condições retributivas21. Ainda no que se reporta aos instrumentos de trabalho, o legislador não clarificou o que se deve entender por eles. Em síntese, parece óbvio que um portátil ou um computador fixo se insere neste conceito mas, como é evidente, um trabalhador carece de mais equipamentos para lograr cumprir a sua prestação, como seja e pelo menos, uma cadeira e uma secretária. Por outro lado, nada é referido sobre o inegável aumento de custos fixos que esta situação pode importar para o trabalhador, designadamente electricidade, água e aquecimento, e que podem não obter a necessária compensação com a inexistência de deslocações ou de refeições fora de casa.

o actual texto legal é completamente omisso quanto às formas de controlo da actividade laborativa e, do mesmo modo, ao trabalho suplementar

Por último, o actual texto legal é completamente omisso quanto às formas de controlo da actividade laborativa e, do mesmo modo, ao trabalho suplementar, criando novas dúvidas22.

Uma das questões que se coloca é da susceptibilidade de o empregador instalar nos intrumentos de trabalho, maxime no portátil, programas que permitam a reprodução total do que o trabalhador executou no dito terminal, o que não tendo sido expressamente vedado parece contrário aos direitos de personalidade, em especial o da privacidade, consagrados no CT 200923. Acresce que, ultrapassados os momentos iniciais, continua a ser pertinente perguntar se é admissível a existência de reuniões gravadas, em que o ambiente da casa do trabalhador surja ou se é legítima a imposição de o trabalhador ligar a câmera no início, no final e a espaços da sua prestação de trabalho, entre outros tantos exemplos. Note-se que, na nossa opinião, a existência das novas tecnologias nas relações laborais permite que o empregador esteja em contacto permanente com os teletrabalhadores mas a ênfase deste contacto deve ser colocada na transmissão de informação em detrimento da monitorização das tarefas24. Recorde-se, pois, a este título que o Código do Trabalho condiciona a utilização das novas tecnologias no local de trabalho em particular quando tenham como finalidade o controlo do desempenho dos trabalhadores (artigo 20.º, n.º 1)25.

 

O teletrabalho realizado no domicílio do trabalhador conduz, tendencialmente, a uma situação que a doutrina designa “teledisponibilidade”

Em síntese, tendo-se configurado – e crê-se que adequadamente – o teletrabalho como uma modalidade de prestação de trabalho a ser praticada, em traços gerais, com base no acordo entre empregador e trabalhador, um novo enfoque legislativo deverá centrar-se nas questões da privacidade e do controlo da prestação, bem como na clarificação do aspecto remuneratório.

Last but not the least, ainda que o Código do Trabalho contenha uma norma que estiupla a igualdade de tratamento entre a modalidade de teletrabalho e a modalidade tradicional em termos do limite do período normal de trabalho (artigo 169.º, n.º1), o teletrabalho no domicílio proporciona mais facilmente uma situação de disponibilidade excessiva do trabalhador. O facto de a actividade ser desenvolvida no domicílio do trabalhador que, simultaneamente, é um espaço de trabalho e de repouso e lazer, dificulta, cada vez mais, a separação do tempo de trabalho do demais. O teletrabalho realizado no domicílio do trabalhador conduz, tendencialmente, a uma situação que a doutrina designa “teledisponibilidade”, a qual se subsume a um regime de disponibilidade permanente em que o teletrabalhador se encontra disponível para além do seu período normal de trabalho para responder, de forma adequada e com caráter de urgência, às solicitações do empregador. Tal conceito não se encontra qualquer eco legislativo e, consequentemente, não é enquadrado nem como tempo de trabalho nem como tempo de lazer ou repouso, sendo mais uma das questões que mereceria o competente enquadramento.

Lisboa, 1 de Fevereiro de 2021

Artigo de Rita Garcia Pereira*.

* Rita Garcia Pereira é advogada e especialista no tema do assédio moral no trabalho. Mestre em Direito do Trabalho e Doutoranda em Direito de Trabalho na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.

1 Não se resistindo, todavia, a assinalar que tal impacto se reflecte de uma forma cada vez menos subtil na nossa vida quotidiana, através da expansão e êxito da chamada economia de plataformas, assente, como se sabe, na precarização dos vínculos. Quase a totalidade da população portuguesa já terá, de uma forma ou de outra, experimentado a aceder a estas plataformas informáticas, seja para solicitar entregas no domicílio, seja para solicitar um meio de transporte, por exemplo.

2 RAMALHO, M. R. P. -Tratado de Direito do Trabalho: Parte II –Situações Laborais Individuais, p. 105 e ss.

3 AMADO, Contrato de Trabalho, p. 121.

4 FERNANDES, A. M. -Contrato de Trabalho, p. 210. Reforça-se, perante a posição do conhecido Professor, que escapam a este regime jurídico um grande leque de prestações que, noutros países, têm vindo a ser reconhecidos como de natureza subordinada, como seja o caso dos estafetas de conhecidas plataformas, como a uber nas suas múltiplas variantes e a glovo.

5 REBELO, G. – “Teletrabalho e Privacidade, Contributos e Desafios para o Direito do Trabalho”, RH Editora, Lisboa, 2004, p. 3.

6 DRAY, G - “Teletrabalho, Sociedade da Informação e Direito” in Estudos do Instituto de Direito do Trabalho, Volume III, Coimbra, Almedina, 2002, p. 266.

7 Permitindo-nos, contudo, chamar a atenção para o facto de que a legislação portuguesa apenas reconhece o teletrabalho quando lhe subjaz um vínculo laboral reconhecido. Ou seja, dito de outra forma, a maior parte dos vínculos que operam na dita economia de plataforma não tem, pelos menos formalmente, a natureza de contrato de trabalho e, deste modo, até que o mesmo seja objecto de reconhecimento judicial, o regime jurídico a que vimos fazendo referência não se lhes aplica.

8 Ver, AMADO, Contrato de Trabalho, pp. 121 e 122. Tal permanente conexão facultaria ao empregador um constante controlo da actividade do trabalhador, a qual, não sendo permitida em presença, também não o deverá ser nesta modalidade, Fala-se, a este propósito, dos trabalhadores de vidro, ou seja, em relação aos quais o controlo seria tão intenso que não lhes restaria uma margem, ainda que mínima, de privacidade. Recorde-se, a este título, que durante o confinamento, foram notícia duas situações que são bem reveladoras dos perigos que a utilização indiscriminada da tecnologia pode importar. Por um lado, a conhecida empresa Teleformance exigiu, num primeiro momento e até à pronúncia da Comissão Nacional de Protecção de Dados, que os seus trabalhadores mantivessem a câmera ligada durante toda a prestação de trabalho. A notícia em causa pode ser lida, entre outros, aqui: https://www.abrilabril.pt/trabalho/teleperformance-instala-camaras-de-vigilancia-na-casa-dos-trabalhadores. Por outro, alguns dos técnicos afectos ao Instituto de Emprego recusaram-se a efectuar as reuniões com os desempregados inscritos com vídeo, por entenderem que tal radicaria numa violação das suas condições de privacidade, podendo até, pelas configurações das respectivas casas, serem objecto de reconhecimento da sua localização. A correspondente notícia pode ser consultada, entre outros, aqui: https://expresso.pt/economia/2020-09-13-IEFP-investigado-por-violacao-de-privacidade-e-exposicao-de-dados.

9 A propósito destas questões, vide AMADO, Contrato de Trabalho, pp. 120 e 121; LAMBELHO, A.; GONÇALVES, L. A. -Direito do Trabalho: Da Teoria à Prática, p. 135; MELO, M. A. -Teletrabalho: um estudo comparado entre Portugal e Brasil sobre a transformação das relações de trabalho, p. 15 e ss.

10 O eventual desenraizamento social e profissional pode potenciar a redução das oportunidades de progressão na carreira, a diminuição das oportunidades de formação, a tendência para a menor atribuição de recompensas, a prevalência do trabalho individual sobre o trabalho de grupo e a redução da aprendizagem proporcionada pela troca de conhecimento entre os trabalhadores. Por outro lado, pode gerar-se desinteresse pelo trabalho, insatisfação relacional por trabalhar na organização e risco de tratamento desigual em relação aos demais trabalhadores.

11 O que significa, na prática, que a falta de forma não invalida o negócio jurídico apenas dificultando a sua prova. Quando ocorre que o documento seja exigido apenas para facilitar a prova da declaração – formalidade ad probationem - a inobservância da forma legalmente imposta apenas resulta dificultada a prova, não sendo afectada a validade do acto, que, porém, só poderá ser provado ou por um meio mais solene, com força probatória superior à do documento exigido, ou por confissão, de acordo com o disposto no n.º 2 do acima mencionado art.º 364.º do C.C.

12 Querendo-se com tal significar que, pese embora apartado do seu local de trabalho e instalado em sua casa, o trabalhador está obrigado a manter a separação entre a vida pessoal e a profissional no que se reporta aos instrumentos de trabalho, não podendo utilizá-los, quando não sejam propriedade sua e na falta de acordo em sentido contrário, a fins diversos da actividade profissional a que se obrigou.

13 Colocando-se, não obstante, questões interessantes do ponto de vista teórico mas que podem assumir grande gravidade para o trabalhador quanto à configuração de um dado evento ocorrido em casa como acidente de trabalho, agravadas pela dificuldade de obtenção de prova testemunhal.

14 AMADO, Contrato de Trabalho, p. 123.

15 Existe uma diretiva legal que procura prevenir eventuais perigos ou inconvenientes pessoais causados pelo isolamento do teletrabalhador, estipulando-se que «o empregador deve evitar o isolamento do trabalhador, nomeadamente através de contactos regulares com a empresa e os demais trabalhadores» (art.º 169.º, n.º 2 do CT). Esta disposição é complementada com a necessidade de identificação do departamento a quem deve reportar o trabalhador e a indicação do respectivo superior hierárquico que deve contactar no âmbito da prestação laboral [art.º 166.º, n.º 4, alínea f).

16 Percebendo-se que a ideia subjacente é a da protecção dos momentos de convívio e repouso familiares, a verdade é que desatende a dois factores complexos. O primeiro é que esta janela temporal pode ser superior à da jornada de trabalho. O segundo é que, no caso de trabalhadores por turnos, pode não corresponder ao período de trabalho daqueles.

17 FERNANDES, Direito do Trabalho, p. 211, n. 67.

18 Nos termos do disposto na alínea c) do n.º 3 do citado Decreto-Lei n.º 79-A/2020, de 1 de Outubro de 2020, era obrigatória a promoção do teletrabalho.

19 Como se depreende da lógica do sistema, tal declaração visa permitir o controlo por parte da Autoridade para as Condições do Trabalho das razões e respectivo acerto que determinam que a empregadora não permita o teletrabalho.

20 Não bastando, por exemplo, dizer que o regime se mantém, uma vez que a legislação geral parte do inequívoco pressuposto de que o local de trabalho é externo à habitação e, como tal, a jurisprudência tem recusado a qualificação de acidentes de trabalho a eventos ocorridos dentro do domicílio.

21 Não se desconhecendo o teor do n.º 8 do citado art.º 5º A, a verdade é que o mesmo deixa a descoberto os casos em que a alimentação era fornecida pelo empregador, permitindo interpretações mais restritivas (as quais, de todo o modo, se crêem contrárias ao sentido do texto legislativo), designadamente porque estes trabalhadores não recebiam o dito subsídio. Acresce que qualquer proibição de diminuição da retribuição decorria já do CT 2009. O que parece ter-se pretendido vedar foi a retirada de alguns subsídios, como o da isenção de horário de trabalho. Sucede que não é o que resulta de uma interpretação mais literal do art.º 5º A, o qual alude a retribuição e exclui os ditos subsídios.

22 Por exemplo, em tempos de pandemia, faz sentido manter a possibilidade de o empregador se deslocar a casa do trabalhador para proceder a verificações dos instrumentos e local de trabalho? Paralelamente, sabendo-se que é obrigatório o registo dos tempos de trabalho e que, para créditos com mais de cinco anos se exige, para efeitos da respectiva prova, um documento idóneo, judicialmente considerando-se que o mesmo se reduz à existência de ponto, de que molde podem os trabalhadores acautelar o pagamento de horas de trabalho suplementar? Aliás, diga-se mesmo que, para créditos reclamados volvidos menos de quatro anos, normalmente a prova é feita por via testemunhal e documental. Ora, estando os trabalhadores isolados em casa, é muito mais difícil terem testemunhas da existência deste tipo de trabalho.

23 E, muito anteriormente, na Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH) aprovada pela Lei 65/78, de 13 de outubro, a qual reconhece que os direitos de personalidade são fundamentais ao se estabelecer que «qualquer pessoa tem o direito à sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência»(artigo 8.º, n.º 1). Também a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, proclamada em 2000 e vinculativa na União Europeia em dezembro de 2009, com a entrada em vigor do Tratado de Lisboa, estabelece que «todas as pessoas têm direito ao respeito pela sua vida privada e familiar, pelo seu domicílio e pelas suas comunicações»(artigo 7.º), reconhecendo o «direito à proteção dos dados de caráter pessoal que lhes digam respeito»(artigo 8.º, n.º 1) e que «esses dados devem ser objeto de um tratamento leal, para fins específicos e com o consentimento da pessoa interessada ou com outro fundamento legítimo previsto por lei»(artigo 8.º, n.º 2).

24 Adicionalmente, a especificação das tecnologias utilizadas e a delimitação das condições de tratamento de dados devem constar de regulamento interno, devendo a entidade empregadora publicitar o seu conteúdo, afixando-o na sua sede e nos locais de trabalho, de modo que os trabalhadores possam dele tomar conhecimento (artigo 99.º, n.º 3 do CT).

25 A este respeito, consideram-se as “câmaras de vídeo, equipamento audiovisual, microfones dissimulados ou mecanismos de escuta ou registo telefónico”. Por isso, apresenta-se como “(...) ilícita, por violação do direito de reserva da vida privada, a captação de imagem através de câmaras de vídeo instaladas no local de trabalho e direcionadas para os trabalhadores, de tal modo que a atividade laboral se encontre sujeita a uma contínua e permanente observação” – cfr. Acórdão do STJ de 18 de maio de 2005 [Processo n.º 05S3139] e Acórdão da Relação de Lisboa de 16/11/2011 [Processo n.º 17/10.7TTBRR.L1-4].

 

(...)

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