A desconexão dos trabalhadores: direito ou dever?

«Dans la vision classique du travail, la frontière entre vie personnelle et vie professionnelle est assurée par la référence au temps et au lieu de travail. Pendant son temps de travail, le salarié est subordonné; une fois ce temps écoulé, il peut vaquer librement à ses occupations personnelles».

Pascal Lokiec, Il Faut Sauver le Droit du Travail!, Odile Jacob, Paris, 2015, p. 47.

1. O progresso está, muitas vezes, associado ao fascínio perante a ciência e a tecnologia, por originarem inovações que fazem avançar a humanidade: da roda ao microprocessador, do ábaco ao computador, da imprensa escrita à Internet e à web… E, atualmente, a Inteligência Artificial¹ veio para ficar e incide sobre inúmeros aspetos da vida das pessoas em geral e dos trabalhadores em especial, desde o momento de formação do contrato de trabalho, passando pela execução do mesmo e terminando na sua cessação². Todavia, e secundando ALONSO OLEA, já desde a Revolução Industrial existe uma “simbiose” entre a ciência e a tecnologia, que se repercute no Direito do trabalho e que permitiu “a passagem para a indústria, para as máquinas e, consequentemente, para o trabalho, das ideias do sábio”³. E o Direito do trabalho é um dos setores do ordenamento jurídico que, pela sua própria natureza, é mais exposto à influência das mudanças tecnológicas⁴. Os sistemas produtivos têm-se caracterizado pela sua contínua modernização e melhoria das técnicas utilizadas, de tal forma que o emprego do termo “novas tecnologias” poderia entender-se como uma característica permanente deste ramo do Direito, perfeitamente aplicável a cada uma das suas fases ou etapas cronológicas ou, até mesmo, uma redundância. Desde que ADAM SMITH consolidou a ideia da organização do trabalho, socorrendo-se do célebre exemplo da fábrica de alfinetes⁵, a história da industrialização está estreitamente ligada às transformações e mudanças nos métodos de organização do trabalho.

após uma revolução agrícola, uma revolução industrial e uma revolução informática, onde o papel cimeiro é ocupado pelo computador, hoje estamos perante uma verdadeira revolução digital... O trabalho está a revelar-se um fator-chave nesta transformação e revolução

Assim, após uma revolução agrícola, uma revolução industrial e uma revolução informática, onde o papel cimeiro é ocupado pelo computador, hoje estamos perante uma verdadeira revolução digital, associada à internet, ao cloud computing e a novas formas de prestar trabalho. Com esta surge também o denominado “trabalho digital na economia colaborativa”, em plataformas digitais, e um novo tipo de trabalhador, o que origina um novo tipo de subordinação, reforçada por “um espaço sem distâncias e um tempo sem demoras”⁶.

O trabalho está a revelar-se um fator-chave nesta transformação e revolução. Fala-se, assim, de trabalho 4.0, do trabalho na gig economy, que inclui quer o Crowdwork, quer o trabalho em plataformas – work-on-demand via apps. Claro que não há um conceito homogéneo ou monolítico deste tipo de trabalho, já que são utilizados diferentes métodos e formas de trabalhar, que podem ir desde tarefas rotineiras, extremamente parceladas, monótonas, até tarefas mais complexas, novas, onde o valor acrescido está na qualificação e na inovação de quem as presta.

O Crowdwork, na verdade, pode ser quer o crowdwork online, quer o crowdwork offline, na medida em que há atividades que podem ser realizadas completamente online e oferecidas globalmente. Nestes casos, a concorrência também é verdadeiramente global, originando uma autêntica race to the bottom. Acresce ainda um outro problema nesta forma de prestar trabalho, que é a da permanente disponibilidade dos prestadores em termos temporais, porque, como trabalham online com fusos horários diferentes dos utilizadores e têm prazos muito curtos para cumprir, têm de responder imediatamente. Assim, a aparente flexibilidade destas formas de prestar trabalho também necessita de ser repensada, existindo sim um enorme controlo sobre os respetivos prestadores⁷.

Existem, ainda, outras atividades que exigem uma presença física e em que, por isso, a concorrência não é global, mas levantam-se também várias questões e a possível violação de regras de Direito do trabalho, de que o exemplo mais conhecido é o da Uber enquanto plataforma digital relacionada com os transportes, mas também plataformas digitais associadas a serviços domésticos, desde limpeza, mudanças, bricolage, etc.. Nestes últimos, o trabalhador da plataforma normalmente entra em contacto direto com o utilizador.

Claro que esta divisão é importante do ponto de vista do Direito a aplicar, porque estas segundas são mais fáceis de enquadrar nos meios tradicionais de resolução da lei aplicável do que as primeiras⁸.

2. É sabido que as primeiras leis laborais têm a sua base e ADN nos tempos de trabalho e na sua necessária redução e limitação. Na verdade, de jornadas de trabalho praticamente infindáveis − 16 e, até, 18 horas diárias, sem qualquer descanso −, foi-se caminhando, aos poucos, para a sua limitação. E Portugal não foi exceção, com a divisão tripartida do dia em 8 horas para trabalhar, 8 horas para dormir e 8 horas para a realização social do trabalhador enquanto pessoa. Era e é, ainda, a concretização da lenga lenga britânica, ao tempo da Revolução Industrial, eight hours to work, eight hours to play, eight hours to sleep and eight shillings a day.

É sabido que as primeiras leis laborais têm a sua base e ADN nos tempos de trabalho e na sua necessária redução e limitação

Esta temática é, pois, como que a marca de origem do Direito do Trabalho, o seu código genético. Na verdade, a primeira Convenção da OIT, adotada em Washington a 28 de novembro de 1919, limitava o tempo de trabalho para 8 horas diárias e 48 horas semanais nos estabelecimentos industriais. Mais tarde, a limitação dos tempos de trabalho associa-se à ideia de partilha de emprego. E hoje é também claro que a limitação dos tempos de trabalho visa, ainda, objetivos fundamentais de segurança e saúde no trabalho. Assim, jornadas de trabalho infindáveis traduzem uma muito maior propensão para a sinistralidade laboral.

A tutela da saúde do trabalhador pressupõe, assim, que exista uma determinação quantitativa dos tempos de trabalho, ou seja, a fixação de um limite máximo da duração do trabalho. Há ainda que lembrar que a não contenção dos tempos de trabalho pode adensar o desemprego. Parece, pois, que a limitação do tempo de trabalho não pode deixar de prosseguir, também, objetivos de equilíbrio do mercado de emprego. Em suma: o tempo de trabalho é um dos temas mais sensíveis da política laboral⁹.

3. Ora, quando celebra um contrato de trabalho, o trabalhador não vende o seu corpo ao empregador. Nem, decerto, a sua alma. Mas talvez se possa dizer que aquele vende o seu tempo, rectius, vende parte do seu tempo. Como bem escreve Márcio Túlio Viana, na escravidão, o que se compra é o próprio sujeito, é o homem, ao passo que no trabalho assalariado é a sua energia (a sua energia muscular e a sua energia mental, as suas energias físicas e psíquicas), o que representa tempo de vida, tempo do homem¹⁰. Recordem-se, a este propósito, as belas palavras de Fernando Pessoa sobre o seu patrão Vasques: «Tenho, muitas vezes, inexplicavelmente, a hipnose do patrão Vasques. Que me é esse homem, salvo o obstáculo ocasional de ser dono das minhas horas, num tempo diurno da minha vida?»¹¹. E também Pepetela escreveu, num dos seus romances: «Era dono do seu tempo, a única liberdade válida»¹².

a verdade é que esta liberdade é preciosa e é iniludivelmente sacrificada quando alguém celebra um contrato de trabalho e assume a qualidade de trabalhador dependente. Compreende‑se, por isso, que a ordem jurídica se preocupe com esse tempo alienado, isto é, com determinar que tempo será esse e quanto tempo será esse

Única ou não, a verdade é que esta liberdade é preciosa e é iniludivelmente sacrificada quando alguém celebra um contrato de trabalho e assume a qualidade de trabalhador dependente. Compreende‑se, por isso, que a ordem jurídica se preocupe com esse tempo alienado, isto é, com determinar que tempo será esse e quanto tempo será esse. E, a este propósito, devemos começar pela Constituição da República Portuguesa (CRP): todos os trabalhadores têm direito «ao repouso e aos lazeres, a um limite máximo da jornada de trabalho, ao descanso semanal e a férias periódicas pagas», lê-se no seu art. 59.º, n.º 1, al. d); e o n.º 2, al. b), do mesmo preceito acrescenta incumbir ao Estado «a fixação, a nível nacional, dos limites da duração do trabalho». Trata-se, aliás, como acima se escreveu, de preocupações que acompanham o Direito do Trabalho desde o seu nascimento: limitar o tempo de trabalho, proteger o equilíbrio físico e psíquico do trabalhador, tutelar a sua saúde, garantir períodos de repouso para este, salvaguardar a sua autodisponibilidade, assegurar a conciliação entre o trabalho e a vida pessoal e familiar — conciliação esta que surge também como um desiderato constitucional, nos termos do art. 59.º, n.º 1, al. b), da CRP, analisando-se num dos deveres a cargo do empregador na relação laboral (art. 127.º, n.º 3, do Código do Trabalho, segundo o qual, «o empregador deve proporcionar ao trabalhador condições de trabalho que favoreçam a conciliação da atividade profissional com a vida familiar e pessoal») —, enfim, criar e preservar a própria noção de tempo livre, de tempos de não trabalho durante a vigência do contrato que não se reduzam aos períodos indispensáveis ao sono reparador¹³.

Nesta matéria, a lei portuguesa assenta no binómio tempo de trabalho/período de descanso, sendo certo que o tempo de trabalho compreende dois módulos diferentes: o tempo de trabalho efetivo (art. 197.º, n.º 1, do CT) e os períodos de inatividade equiparados a tempo de trabalho (as interrupções e os intervalos previstos no n.º 2 do art. 197.º)¹⁴; por sua vez, aquele tempo de trabalho efetivo corresponde, não apenas ao desempenho da prestação («período durante o qual o trabalhador exerce a atividade»), mas também ao tempo de disponibilidade para o trabalho («ou permanece adstrito à realização da prestação»)¹⁵. Por seu turno, o chamado «período de descanso» é recortado negativamente pela lei, consistindo, nos termos do art. 199.º do CT, em todo aquele que não seja tempo de trabalho.

Depois de esclarecer o que se entende por tempo de trabalho e por período de descanso, a lei procede à organização da dimensão temporal da prestação recorrendo a um conjunto de conceitos operatórios básicos, dos quais cumpre destacar os dois que seguem:

i) Período normal de trabalho (art. 198.º) — tempo de trabalho que o trabalhador se obriga a prestar, medido em número de horas por dia e por semana (o quantum da prestação, a determinação do volume de trabalho)¹⁶;

ii) Horário de trabalho (art. 200.º) — determinação das horas de início e termo do período normal de trabalho diário e do intervalo de descanso, bem como do descanso semanal (o quando da prestação, a distribuição das horas que compõem o período normal de trabalho ao longo do dia e da semana). O horário de trabalho delimita, assim, o período normal de trabalho diário e semanal.

a força de trabalho é uma qualidade inseparável da pessoa do trabalhador, o que supõe um profundo envolvimento da pessoa deste na execução, em moldes heterodeterminados

É sabido que a força de trabalho é uma qualidade inseparável da pessoa do trabalhador, o que supõe um profundo envolvimento da pessoa deste na execução, em moldes heterodeterminados, daquele contrato. Como há muito escreveu Ripert, «o trabalho é o próprio homem no seu corpo e no seu espírito». Destarte, ao alienar a disponibilidade da sua força de trabalho, o trabalhador aliena-se, de algum modo, a si próprio. O trabalhador tem como que “duas vidas”, a vida no trabalho e a vida fora do trabalho, vale dizer, uma vida profissional em que se encontra numa situação de heterodisponibilidade e uma vida extraprofissional em que recupera a sua autodisponibilidade. Assim, pois, e como observa Alain Supiot, «pelo contrato de trabalho, o trabalhador abdica de uma parte da sua liberdade para se colocar em subordinação a outrem. Uma parte somente, dado que, de qualquer modo, a subordinação está acantonada nos tempos e no local da execução da prestação de trabalho. Sujeito submetido na empresa, o trabalhador recupera toda a sua liberdade fora dela»¹⁷. E por isso mesmo, aliás, para muitas pessoas, a “verdadeira vida”, aquela que merece ser vivida, só começa quando a jornada de trabalho acaba e quando, finalmente, elas recuperam a sua liberdade.

A subordinação jurídica tem limites, por isso mesmo que o trabalhador não é um servo, mas um cidadão. A prestação laboral encontra-se, por isso, balizada: balizada funcionalmente, visto que, em princípio, o trabalhador deve exercer funções correspondentes à atividade para que se encontra contratado (art. 118.º do CT); balizada espacialmente, visto que, em princípio, o trabalhador deve exercer a atividade no local contratualmente definido (art. 193.º do CT); e balizada temporalmente, visto que, em princípio, o trabalhador apenas deverá exercer a correspondente atividade dentro dos limites traçados pelo seu horário de trabalho (art. 200.º do CT).

A determinação do tempo de trabalho surge, portanto, como uma questão de suma relevância para o trabalhador, em que se joga a saúde e a própria liberdade

A determinação do tempo de trabalho surge, portanto, como uma questão de suma relevância para o trabalhador, em que se joga a saúde e a própria liberdade deste¹⁸. Assim, e nas palavras de Bernardo Lobo Xavier, «a realização quotidiana e continuada da atividade laboral não só envolve uma dada intensidade de esforço e de fadiga do trabalhador, como ocupa uma parte considerável da sua existência. É, por isso, necessário que o Direito estabeleça limites ao nível de fadiga suscetível de ser imposto ao trabalhador (não relevando que tenha ou não o seu consentimento) e lhe garanta espaço para a família, o descanso e o lazer, salvaguardando, em suma, a porção livre da sua existência»¹⁹.

4. É certo que aquela repartição dicotómica, aquela lógica binária tempo de trabalho/período de descanso, nunca foi linear. Trabalhadores há, por exemplo, que estão isentos de horário de trabalho, o que significa que não dispõem das tradicionais balizas limitadoras da situação de heterodisponibilidade representadas pela figura do horário de trabalho (a este propósito, veja-se o disposto nos arts. 218.º e 219.º do CT). Por outro lado, a lei sempre permitiu que, verificando-se determinadas circunstâncias (casos de força maior, acréscimos eventuais e transitórios de trabalho, etc.), a entidade empregadora pudesse ir além do horário de trabalho, pudesse afastar-se do programa contratual, ordenando ao trabalhador a prestação de trabalho extraordinário ou suplementar (a este propósito, veja-se o disposto no art. 227.º do CT).

o homem é um ser pluridimensional e multifacetado, que, por isso mesmo, não deve reduzir-se, nem pode ser reduzido, à sua condição de trabalhador (...) E ao Direito do Trabalho compete, afinal, não só “salvar a pele” que o trabalhador arrisca quando executa o contrato

Ainda assim, era de exceções que aqui se cuidava: nem todos os trabalhadores, mas apenas aqueles que exercem certo tipo de funções (de administração ou direção, de confiança, exercidas fora do estabelecimento, etc.), podem ser isentos de horário de trabalho, se nisso acordarem; e o recurso ao trabalho suplementar apenas é lícito quando se verificarem certos requisitos de necessidade ou indispensabilidade na esfera da empresa, sendo que o trabalhador poderá desobrigar-se da respetiva prestação se invocar e provar motivos atendíveis para a sua dispensa.

No essencial, aquele modelo binário, a que se refere Pascal Lokiec na citação com que abrimos este texto, era válido: por via do contrato de trabalho, o trabalhador abdicava de uma parte da sua liberdade, perdia a sua autodisponibilidade, ao subordinar-se a outrem; mas isso, em regra, apenas no tempo e no local de trabalho, pois, fora do espaço-tempo empresarial, o trabalhador passava para segundo plano, quase desaparecia, volvendo-se em pessoa e cidadão, assim recuperando a liberdade alienada ─ isto, claro, até ao início de nova jornada de trabalho²⁰. Lá, na empresa, no seu horário, cumprindo a jornada, o trabalhador reencontrava o trabalho dependente, colocando a sua autodisponibilidade entre parêntesis, a troco de um salário.

Em suma, o homem é um ser pluridimensional e multifacetado, que, por isso mesmo, não deve reduzir-se, nem pode ser reduzido, à sua condição de trabalhador, ao mero plano profissional. Nós, realmente, somos, temos de ser, muito mais do que o emprego que temos e do que o trabalho que realizamos. E ao Direito do Trabalho compete, afinal, não só “salvar a pele” que o trabalhador arrisca quando executa o contrato²¹, mas também garantir que a execução do contrato não exaure o tempo de vida do trabalhador, garantir que este não se reduz à sua condição laboriosa e que tem condições (desde logo de saúde e de tempo disponível) para se dedicar, livremente, a outras dimensões da sua vida.

5. Sucede, porém, que, nos últimos anos, com o advento e com o incremento das NTIC (Novas Tecnologias de Informação e Comunicação), surgiu um novo e complexo desafio para o Direito do Trabalho, dado que as NTIC possibilitam que o trabalho acompanhe o trabalhador fora do espaço/tempo profissional, invadindo o seu tempo de (suposta) autodisponibilidade. São de todos conhecidas as impressionantes mudanças registadas na nossa forma de viver, de comunicar e de trabalhar, resultantes da informatização, da internet, do e-mail, das redes sociais, dos telemóveis, dos computadores… E um dos principais efeitos destes fenómenos consiste, sem dúvida, na diluição das tradicionais fronteiras entre vida profissional e vida pessoal, entre o público e o privado, sobretudo no âmbito das atividades de cariz intelectual. Agora, em muitos casos, o trabalho (e, por via disso, o empregador) pode facilmente acompanhar o trabalhador, seja quando for e onde quer que este se encontre. Agora, o modelo é o de um trabalhador conectado e disponível 24 sobre 24 horas, pois a tecnologia permite a conexão por tempo integral (hiperconexão), potenciando situações de quase escravização do trabalhador ― a escravatura, diz-se, do homo connectus, visto, amiúde, como “colaborador” de quem não se espera outra coisa senão dedicação permanente e ilimitada.

Assim, parece que o direito ao descanso do trabalhador tem implícita a possibilidade de o trabalhador se desligar do ambiente de trabalho – com tudo o que isso implica, até mesmo permanecer offline

Num interessante artigo dedicado, justamente, a este tema, intitulado «Do direito à desconexão do trabalho», datado de 23 de junho de 2003, o professor e magistrado Jorge Luiz Souto Maior concluía, lançando o seguinte desafio ao leitor: «Façamos uma reflexão sobre nossa postura diante do trabalho. Temos sido escravos do trabalho? Quase não respiramos sem nosso computador? Ele ─ o computador ─ está para nós como aquela bombinha está para o asmático? Trabalhamos dia e noite, inclusive finais de semana, e não são poucas as vezes que tiramos férias para colocar o trabalho em dia? Estamos pressionados pelos “impessoais” relatórios de atividade, que, mensalmente, mostram publicamente o que somos no trabalho, sob o prisma estatístico? E, finalmente, estamos viciados em debater questões nas famosas listas de discussão via internet?». O Autor rematava: «Se a sua resposta foi positiva a três destas perguntas, é sinal de que o sinal de alerta deve ser ligado. Se a resposta positiva atingiu o nível de cinco perguntas, então é hora de exercer, concretamente, o direito a se desconectar do trabalho»²².

Assim, parece que o direito ao descanso do trabalhador tem implícita a possibilidade de o trabalhador se desligar do ambiente de trabalho – com tudo o que isso implica, até mesmo permanecer offline – fora dos limites do seu período de trabalho, como acontece, inter alia, nos períodos de descanso intercorrentes, nos dias de descanso semanal e nos períodos de férias.

Desta forma, parece que, do ponto de vista legal, nada impede o trabalhador de, uma vez findo o seu período de trabalho, fazer cessar a sua disponibilidade para atender ou dar resposta a chamadas telefónicas, e-mails, sms, whatsapps de índole profissional que entretanto lhe cheguem e de manter-se offline até ao termo do seu período de descanso.

Contudo, a flexibilidade do regime de tempo de trabalho, associada às tecnologias digitais, eliminam, na prática, as fronteiras entre tempo de trabalho e tempos de não trabalho, uma vez que hoje as empresas esperam que o trabalhador esteja contactável em qualquer lugar e a qualquer momento, simplesmente porque lhe forneceram um telemóvel ou um computador e porque o trabalhador não tem um horário fixo.

6. Com efeito, uma das mais evidentes áreas de influência das tecnologias digitais no mundo do trabalho está relacionada com o tempo de trabalho.

Historicamente, a temática da organização dos tempos de trabalho é a “marca de origem” do Direito do trabalho e foi sempre uma das suas matérias mais importantes, e também mais complexas, para ser tratada. O regime tradicional nestas matérias, como referido anteriormente, tinha subjacente a realidade do trabalho industrial, pelo que assentava numa conceção rígida e muito estável do tempo de trabalho, baseando-se nos conceitos operativos já mencionados, e que eram determinados em moldes fixos, numa base diária e semanal, que permitia estabelecer uma divisão clara entre o trabalho designado como normal e o trabalho suplementar que incluía toda e qualquer atividade realizada fora ou para além do horário de trabalho determinado.

para muitos, flexibilidade temporal não significa liberdade mas sim o seu contrário, tornando-se cada vez mais difícil a conciliação dos tempos de trabalho com os tempos pessoais. Cremos que a oportunidade do anytime-anyplace não pode tornar-se no always and everywhere

Contudo, este paradigma foi sendo ultrapassado na medida em que se evoluiu de um regime de matriz rígida tradicional para parâmetros de elevada flexibilidade, estando generalizados vários esquemas de adaptabilidade do tempo de trabalho, que passam pela fixação do período normal de trabalho em termos médios, assim como o chamado “banco de horas”. Por outro lado, também são comuns regimes de trabalho a tempo parcial ou com horários flexíveis, bem como contratos de trabalho sujeitos a um regime de tempo de trabalho modelado ou modelável, como é, paradigmaticamente, o caso do contrato de trabalho intermitente ou “à chamada” e, em alguns casos, do contrato de trabalho a tempo parcial²³.

A globalização e as novas tecnologias impõem, de certa forma, novas relações de trabalho ou, pelo menos, o repensar de algumas relações. Neste novo mundo do trabalho, o tempo de trabalho torna-se cada vez mais flexível, podendo originar, por um lado, uma melhor conciliação dos tempos de trabalho, mas, simultaneamente, novos problemas com a sua limitação, já que hoje em dia os trabalhadores são muitas vezes avaliados pelos resultados que apresentam e não pelo trabalho que realizam, o que pode originar a sua intensificação, bem como o aumento dos tempos de trabalho. Na verdade, para muitos, flexibilidade temporal não significa liberdade mas sim o seu contrário, tornando-se cada vez mais difícil a conciliação dos tempos de trabalho com os tempos pessoais. Cremos que a oportunidade do anytime-anyplace não pode tornar-se no always and everywhere. Há cada vez mais a confusão entre o que é urgente e o que é importante, o que origina um aumento do síndrome de burn out ou FOMO – fear of missing out, que é uma forma de ansiedade social que origina que os trabalhadores desenvolvam quase uma relação obsessiva com as comunicações profissionais²⁴.

7. Por outro lado, a questão dos tempos de trabalho e da sua limitação, marca de origem do Direito do trabalho, adquire novas roupagens nesta economia digital. Quem pode dizer, atualmente, qual é o tempo de trabalho de um trabalhador digital? E qual o seu período de repouso, se desde o primeiro minuto em que acorda até ao último antes de adormecer está constantemente conectado?

Neste Admirável Mundo Novo do Trabalho (re)coloca-se a questão da limitação dos tempos de trabalho. Esta questão é de fundamental importância, na medida em que a tecnologia parece poder permitir quase um novo tipo de escravatura que, embora de feição diferente, está a colocar em causa um dos mais antigos e emblemáticos direitos consagrados dos trabalhadores − o direito a um descanso efetivo entre jornadas de trabalho.

Neste Admirável Mundo Novo do Trabalho (re)coloca-se a questão da limitação dos tempos de trabalho. Esta questão é de fundamental importância, na medida em que a tecnologia parece poder permitir quase um novo tipo de escravatura

É cada vez mais indiscutível o esbatimento das fronteiras entre a vida pessoal e a vida profissional do trabalhador, defendendo-se que o trabalhador tem um direito à desconexão, entendido por alguns como o direito à privacidade do século XXI. E se, à primeira vista, este direito à desconexão pode parecer uma contradição ou um truísmo, na medida em que fora dos tempos de trabalho é óbvio que o trabalhador não tem de responder às solicitações do empregador, a verdade é que, no tempo da cloud, dos portáteis e dos smartphones, esta questão ganha uma renovada importância²⁵, o que não deixa de ser paradoxal. Ocorre uma diluição crescente das fronteiras entre o tempo de trabalho e o tempo de repouso dos trabalhadores, que se encontra relacionada com a crescente expansão do número de atividades de natureza intelectual, com o enorme aumento da facilidade das comunicações e com os novos recursos técnicos, pois numerosos trabalhadores podem aceder no seu computador pessoal ao seu ambiente de trabalho, bastando para tal serem dotados de uma ligação de acesso remoto e continuarem a trabalhar no que seria, teoricamente, o seu tempo de repouso.

Assim, os fantasmas da ubiquidade começam a aparecer, já que se pretende ter um ser humano disponível para trabalhar em todo o local e a toda a hora. A tendência atual é exigir uma implicação cada vez maior dos trabalhadores na vida da empresa; que os trabalhadores estejam cada vez mais disponíveis, mesmo fora do horário de trabalho²⁶, o que origina uma maior dificuldade na altura de delinear a fronteira entre a jornada laboral e a vida privada e familiar do trabalhador.

8. Dir-se-ia, também, que é cada vez mais visível uma menor separação entre as fronteiras da vida pessoal e da profissional, na medida em que os trabalhadores podem usufruir, através destas tecnologias, de tempo pessoal, inclusive de carácter muito privado, durante o trabalho. Pode ocorrer, desta forma, uma evasão do trabalhador, no local e no tempo de trabalho. Assim, o trabalhador navega na internet, acedendo a redes sociais, inter alia, para encontrar velhos conhecidos e amigos ou para discutir assuntos em determinados chats ou newsgroups. Todavia, um outro lado da questão, e que nos parece que está a aumentar exponencialmente, está relacionado com a enorme invasão da vida privada e familiar pelo trabalho. Durante o seu tempo de descanso, diário, semanal, em férias ou feriados, os trabalhadores são constantemente perturbados com questões profissionais. Desta forma, a cortesia mínima do século passado, de não telefonar depois das 20.00 horas, parece ter desaparecido com o advento destas novas tecnologias e com o declínio dos telefones fixos²⁷.

o trabalhador tem direito a não ser incomodado permanentemente na sua vida privada e no seu tempo privado

Aquelas invadem, simultaneamente, o domicílio e a vida privada do trabalhador e, assim, “as horas de trabalho oficiais não significam nada quando o trabalho pode levar-se para casa e continuar aí a ser realizado, sem qualquer limite temporal”. Ora, o trabalhador tem um direito à desconexão, o trabalhador tem direito a não ser incomodado permanentemente na sua vida privada e no seu tempo privado, criando-se um direito ao “isolamento”, à desconexão, a um repouso efetivo.

9. Se estas NTIC redesenharam a fórmula científica de TAYLOR de “produtividade = disciplina”, não será também verdade que os atuais trabalhadores do conhecimento, com a sua possibilidade de trabalharem onde quiserem e como quiserem graças aos seus laptops, aos seus telemóveis de última geração, aos seus Ipads, que defendem que a liberdade é fonte de produtividade, não estarão mais controlados e menos livres do que alguma vez estiveram? Será que estas novas tecnologias, em vez de os conduzir a uma liberdade reforçada, não acarretam antes uma servidão voluntária? Não originam antes um novo tipo de escravatura, dita moderna, ou, para utilizar uma terminologia mais adequada às NTIC, uma escravatura de última geração, ou escravatura do homo connectus?

Se as NTIC permitem uma formidável liberdade de movimento, simultaneamente originam uma teledisponibilidade permanente que faz desaparecer a distinção entre a vida profissional e a vida pessoal, não apenas para os teletrabalhadores, mas para todos os trabalhadores que utilizam estas novas tecnologias

Na verdade, se a carga de trabalho horária de TAYLOR e FORD era facilmente ponderada, a carga informacional e cognitiva dos neurónios de um trabalhador dito do “conhecimento” é bem mais difícil de calcular. Na altura do taylorismo e do fordismo era muito mais fácil assegurar o repouso efetivo e a separação entre a vida profissional e a vida privada do que, atualmente, garantir a desconexão dos neurónios dos trabalhadores. Na verdade, o trabalhador do século XXI, com os seus tablets e os smartphones, está sempre presente, sempre conectado, permanentemente disponível e sempre reativo, não quantificando o seu tempo de trabalho, dilatado muito para além dos limites físicos do local e do tempo de trabalho.

Como controlar a duração do repouso e do trabalho quando certos trabalhadores trabalham 40 horas no local de trabalho e outras tantas ou mais em casa ou noutro local, graças aos seus meios portáteis que levam para todo o lado, não importando qual o local e as horas, através de meios cada vez mais sofisticados, com o consequente empobrecimento das relações humanas? Se as NTIC permitem uma formidável liberdade de movimento, quer intelectual, quer físico, e possibilitam uma maior autonomia dos trabalhadores, simultaneamente originam uma teledisponibilidade permanente que faz desaparecer a distinção entre a vida profissional e a vida pessoal, não apenas para os teletrabalhadores, mas para todos os trabalhadores que utilizam estas novas tecnologias²⁸.

10. Por outro lado, e cada vez mais, a gestão do tempo de trabalho é um elemento importante das estratégias competitivas das empresas. Tanto a redução dos custos médios na indústria, como o alargamento dos períodos de funcionamento nos serviços, implicam que o tempo total de produção tem de ser mais longo. A adaptação às flutuações na procura dos consumidores e a ciclos sazonais exige uma distribuição mais variada do tempo de produção. Como consequência, têm surgido novos modelos de flexibilidade do tempo de trabalho, que continuarão a ser implementados. Mas há também que reconhecer que algumas formas de flexibilidade do tempo de trabalho podem induzir à sua intensificação, com impacto na saúde e na segurança, na satisfação dos trabalhadores, na produtividade organizacional e nas oportunidades de formação.

11. Atendendo a todas estas considerações, importa sublinhar que não podem esquecer-se todas as regras legais impostas, quer da União Europeia, quer nacionais, relativamente ao respeito do descanso dos trabalhadores, regras que visam a proteção da segurança e saúde do trabalhador²⁹.

Hoje é património pacífico, tal como já defendemos anteriormente, a ideia de que a limitação dos tempos de trabalho visa objetivos fundamentais de segurança e saúde no trabalho. A este nível, talvez uma pura bipartição entre tempo de trabalho e tempo de descanso, sem que exista um terceiro tipo ou terceira categoria, uma espécie de tempo de disponibilidade, apesar de ter a vantagem da simplicidade, suscita inegáveis problemas. Hoje fala-se muito de uma porosidade do tempo de trabalho, que interfere muitas vezes no tempo pessoal e familiar dos trabalhadores³⁰.

não pode aceitar-se que o tempo de descanso, o tempo de repouso dos trabalhadores, seja integralmente composto por tempo em que o trabalhador se obriga a estar disponível no seu domicílio ou noutro local à espera de uma eventual ordem do empregador

De todo o modo, não pode aceitar-se que o tempo de descanso, o tempo de repouso dos trabalhadores, seja integralmente composto por tempo em que o trabalhador se obriga a estar disponível no seu domicílio ou noutro local à espera de uma eventual ordem do empregador. Embora as NTIC permitam “trabalhar em qualquer local e a qualquer hora”, para o Direito do Trabalho releva onde e quando se trabalha. Assim, o interesse geral leva-nos a defender um direito ao isolamento, à desconexão, como uma forma de garantir um verdadeiro direito ao repouso contínuo e efetivo.

Surge, porém, a questão: como aplicar a figura da desconexão aos trabalhadores mais jovens, à geração Millennium ou Geração Y, que vivem constantemente conectados, cujo smartphone é uma espécie de terceira mão? Como dizer a uma geração que não se desconecta jamais e que vive conectada numa constante mistura de vida profissional/vida privada, para, sim, se desconectar profissionalmente³¹?

Contudo, qualquer acordo que derrogue o mínimo estabelecido nas regras nacionais e da União Europeia, que visam a defesa destes princípios essenciais e tão caros ao Direito do trabalho, será, decerto, ilegal. E se, sem dúvida, os tempos de trabalho atuais e as necessidades das empresas não se compadecem com a forma de organização temporal tradicional, também não é menos certo que esta flexibilidade temporal tão desejada tem limites, que se encontram relacionados com os direitos fundamentais dos trabalhadores.

12. Hoje são os alfa mais, na linguagem de ALDOUS HUXLEY, os ditos “trabalhadores do conhecimento” para a UE, aqueles que mais trabalham e que mais teledisponibilidade têm de manifestar. Mas os trabalhadores não podem perder a vida quando estão justamente a ganhá-la. Os trabalhadores têm de ter direito a um descanso efetivo, a não serem constantemente incomodados quando estão de férias, quando estão doentes, quando estão nos seus tempos de descanso. Não pode ser esquecido que para se usufruir de um descanso total é tão necessário um descanso físico como um descanso psíquico. As ligações humanas mais importantes, entre pais e filhos, entre família, necessitam de um tempo, mas de um tempo exclusivo, sem interrupções.

Coloca-se, por isso, a seguinte questão: não será urgente estudar as consequências desta conexão permanente e proclamar expressis verbis a necessidade de os trabalhadores poderem desconectar-se, de poderem não estar sempre disponíveis, sempre online?

A dignidade da pessoa humana, conceito polissémico, impõe, no Direito do trabalho, que se protejam os trabalhadores contra atividades ou condições de trabalho particularmente excessivas

O trabalhador que tem de estar constantemente à disposição do empregador. mesmo no seu domicílio, pode considerar que o tempo, mesmo sem trabalho, não é tempo livre. O exercício dos direitos fundamentais dos trabalhadores, nomeadamente o de ter direito a uma vida pessoal ou de conciliar a vida profissional com a vida familiar e pessoal, implica o direito a poder organizar-se, e o tempo sem trabalho não é, nesta sociedade do always on, always connected, tempo livre para exercer os seus direitos.

A dignidade da pessoa humana, conceito polissémico, impõe, no Direito do trabalho, que se protejam os trabalhadores contra atividades ou condições de trabalho particularmente excessivas³². E não será isso mesmo que acontece com estes novos tempos de trabalho? Não será a política de ter de estar constantemente online, de não poder usufruir do necessário descanso e repouso, um atentado à dignidade humana dos trabalhadores?

Entende-se, assim, que sendo o trabalhador uma pessoa, com todo o significado que lhe está associado, a sua liberdade e a sua dignidade pessoal não poderão ser afetadas por um regime de tempo de trabalho que desconsidere esta essencialidade, tornando-se fundamental encarar o tempo de trabalho como tempo de vida do trabalhador, cabendo à empresa permitir que o trabalhador recupere as suas energias e usufrua de um necessário e efetivo repouso. Na verdade, o problema da ultraconexão, antes de ser uma questão de segurança e saúde no trabalho, é uma questão de qualidade de vida no trabalho e de qualidade do próprio trabalho.

13. A questão é que com as NTIC surge um novo tipo de trabalhador, o infotrabalhador, que se pode caracterizar, tal como as próprias tecnologias com que trabalha, como ambíguo, na medida em que realiza atividades complexas, com tecnologia de ponta, mas herdou as condições de trabalho do século passado, estando, contudo, sujeito a um controlo quase total, que provoca inúmeros problemas sociais, físicos e psíquicos. Porém, como é visto como um colaborador, mais do que um mero trabalhador, raramente se revolta contra esta situação.

com as NTIC surge um novo tipo de trabalhador, o infotrabalhador, que se pode caracterizar, tal como as próprias tecnologias com que trabalha, como ambíguo, na medida em que realiza atividades complexas, com tecnologia de ponta, mas herdou as condições de trabalho do século passado

Parece-nos que, nesta matéria de regulamentação das NTIC e do poder de controlo do empregador e dos tempos de trabalho, devemos lembrar-nos dos princípios essenciais para um exercício correto do poder de controlo do empregador e para a imposição de limites concretos que efetivamente garantam o direito ao repouso dos trabalhadores, perante a característica da ubiquidade que estas novas tecnologias representam. Desta forma, o trabalhador tem direito a desligar-se, a desconectar-se totalmente quando se encontra nos seus tempos de repouso.

Contudo, por vezes são os próprios trabalhadores os “culpados” da infobesidade tecnológica, porque enviam e-mails com conhecimento para todos, muitas vezes qualificando-os de urgentes (para parecer importante), reencaminhando-os (para dar a informação) e utilizando sistematicamente o “responder a todos” para mostrar ativismo e participação³³.

Na verdade, parece-nos que a questão, mais do que legal, é de ordem cultural. Por mais leis que se aprovem ou convenções coletivas que se negoceiem sobre a matéria, não será fácil inverter uma mentalidade que leva a que se julgue negativamente um trabalhador que não se mantém contactável nos seus períodos de descanso. Com efeito, hoje cultiva-se uma espécie de obsessão da performance. Há, ainda, uma internacionalização e globalização das empresas, que leva à necessidade de adaptação a outros fusos horários e, por parte dos trabalhadores, gera um certo pânico do esquecimento, pois receiam que a obrigação de desconexão leve a que se tornem dispensáveis, a que se associa um certo receio de má reputação junto dos colegas, já que há trabalhadores que têm a convicção de que o melhor trabalhador é o que está não em “desconexão” mas em “hiperconexão”, é aquele que está sempre disponível e comprometido para a empresa, que sacrifica a sua vida pessoal em favor da profissional, sendo por vezes as próprias empresas a cultivarem esta competição entre os trabalhadores.

Em todo o caso, o legislador não tem sido insensível em relação a estes novos problemas. Vejamos.

14. Em França, após consagração em várias convenções coletivas, a nova reforma laboral consagrou este direito à desconexão na lei, já que o artigo L-2242-8 do Code du Travail estabeleceu que as empresas com mais de 50 trabalhadores (e apenas estas) tinham de negociar sobre este direito no seio das negociações anuais obrigatórias. Já desde 1 de janeiro de 2017, no âmbito das negociações sobre igualdade profissional e qualidade de vida, tinham de ser discutidas questões como o direito à desconexão e o controlo dos meios informáticos, para assegurar o respeito pelo direito ao repouso e à vida familiar e pessoal.

A questão que se colocou imediatamente foi porquê estas e não também as empresas com menos de 50 trabalhadores. Por outro lado, tratava-se de uma norma mais programática do que propriamente imperativa. Se se analisar este preceito legislativo, vemos que, apesar de demonstrar uma preocupação pela questão, não estabelece qualquer norma imperativa e não determina qualquer sanção ou consequência pela infração, remetendo para a negociação coletiva a possibilidade de estabelecer as regras sobre estas matérias de desconexão digital³⁴.

A 5 de setembro de 2018, porém, esta parte da lei foi revogada e consequentemente eliminada qualquer referência ao “droit à la déconnexion” neste artigo, através da Loi n.° 2018-771 du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel, que alterou o artigo L2242-8 do Code du Travail, introduzindo, em todo o caso, um regime de penalidades aplicável às empresas que não tenham promovido a negociação coletiva ou a elaboração de um “plano de ação” sobre a igualdade profissional entre homens e mulheres e sobre a qualidade de vida no trabalho, matéria que integra o âmbito de discussão obrigatória em sede de negociação coletiva por força do artigo L2242-1 do Code du Travail.

Este direito passou a fazer parte agora das possibilidade de negociação, mas não de negociação obrigatória. Contudo, o art. L. 2242-17, relativo à igualdade profissional entre homens e mulheres no trabalho e à qualidade de vida no trabalho, consagrou no n.º 7 este direito à desconexão, mas se não existir qualquer acordo com os sindicatos (que deixa de ser obrigatório) é o empregador que estabelecerá as regras − o que, manifestamente, não nos parece ser a melhor opção −, assim como não prevê qualquer sanção para o incumprimento desta obrigação³⁵.

15. Em Itália, a lei 81/2017, de 22 de maio de 2017, misure per la tutela del lavoro autonomo non imprenditoriale e misure volte a favorire l'articolazione flessibile nei tempi e nei luoghi del lavoro subordinato, no seu art. 19.º, determinou que o trabalhador deve acordar com o empregador a fixação do tempo de repouso e, em especial, das “medidas técnicas e organizativas necessárias para garantir a desconexão do trabalhador dos seus instrumentos tecnológicos de trabalho”. O legislador estipulou, contudo, um âmbito de aplicação setorial, limitando-o ao domínio do “lavoro agile”, o qual é definido como “a forma de organização do trabalho por fases, ciclos e objetivos, sem fixação de horário e local de trabalho e assente na possibilidade de utilização de instrumentos tecnológicos na prestação da atividade laboral”³⁶.

Porém, contrariamente ao preceito francês, o legislador italiano não qualifica expressamente a desconexão digital como um direito, embora na tramitação parlamentar esta questão tenha sido abordada³⁷. O lavoro agile assemelha-se a um tertium genus entre trabalho presencial e trabalho à distância, sendo nesta segunda vertente, que acontece quando a atividade é realizada em casa, que se deverão aplicar estas regras da desconexão digital.

16. Em Espanha, foi aprovada a Lei Orgânica 3/2018, de 5 de dezembro, de Proteção de Dados Pessoais e garantia dos direitos digitais, que consagrou no artigo 88.º o direito à desconexão nos seguintes termos: “Artículo 88. Derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral.

1. Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar.

2. Las modalidades de ejercicio de este derecho atenderán a la naturaleza y objeto de la relación laboral, potenciarán el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar y se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

3. El empleador, previa audiencia de los representantes de los trabajadores, elaborará una política interna dirigida a trabajadores, incluidos los que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas”.

Uma vez mais, cremos que deixar a cargo do empregador esta matéria não nos parece constituir a melhor opção. Por outro lado, a lei estabelece a desconexão como um direito e não como um dever patronal ou como uma garantia dos trabalhadores, e não consagra qualquer sanção para o seu incumprimento, o que também não nos parece a melhor solução.

Mesmo antes da consagração legal deste direito, algumas convenções coletivas já o tinham regulamentado, como foi o caso da empresa AXA que, em 2017, estabeleceu que “excetuando causa de força maior ou circunstâncias excecionais, a AXA reconhece o direito dos trabalhadores de não responderem aos correios eletrónicos ou às mensagens profissionais fora do seu horário de trabalho", em vigor até 2020. Este acordo coletivo visava impulsionar o direito à desconexão digital uma vez finalizada a jornada de trabalho.

Contudo, como bem realça EDUARDO TALÉNS VISCONTI³⁸, a primeira parte do parágrafo desta convenção não é mais do que uma mera declaração de intenções sem qualquer repercussão real, sendo que a parte final, apesar de se debruçar sobre a questão, fá-lo de forma ainda incipiente. Por outro lado, trata-o novamente como um direito dos trabalhadores, quando seria preferível tratá-lo como um dever a cargo dos empregadores, isto é, como uma garantia dos trabalhadores, pois ao ser um direito e não um dever parece que não se acautela suficientemente o direito dos trabalhadores.

Por outro lado, não existem quaisquer repercussões para a falta de respeito desse direito por parte do empregador. O art. 14.º da Convenção apenas reconhece o direito dos trabalhadores não responderem aos e-mails profissionais fora do horário de trabalho, mas não lhes confere qualquer canal especial para reclamar no caso de a previsão não ser cumprida e nem se refere aos representantes dos trabalhadores.

17. No ordenamento jurídico português já se discutiu, também, a eventual regulamentação deste direito, com várias propostas de diferentes partidos apresentadas em sede parlamentar, mas, até agora, ainda nenhuma foi aprovada.

No ordenamento jurídico português já se discutiu, também, a eventual regulamentação deste direito, com várias propostas de diferentes partidos apresentadas em sede parlamentar, mas, até agora, ainda nenhuma foi aprovada

Existia um projeto de Lei do BE (Bloco de Esquerda), n.º 552/XIII/2.ª (09/06/2017), que visava consagrar expressamente um dever de não conexão no período de descanso do trabalhador associado à possibilidade de, por instrumento de regulamentação coletiva, serem garantidas formas de desconexão profissional, estabelecendo também que a conexão profissional com o trabalhador no seu período de descanso poderia constituir uma forma de assédio, verificados os pressupostos previstos na lei. Para esse efeito, o projeto visava a alteração de vários artigos do Código do Trabalho, designadamente o art. 199.º, que passaria a ter a seguinte redação:

“2. O período de descanso deve corresponder a um tempo de desconexão profissional.

3. As formas de garantir o tempo de desconexão profissional, designadamente através da não utilização das tecnologias de informação e comunicação durante o período de descanso do trabalhador, podem ser estabelecidas mediante instrumento de regulamentação coletiva de trabalho.

4. A violação do disposto no n.º 2 pode constituir assédio, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 29.º deste Código”.

Outro dos projetos apresentados foi o do PS (Partido Socialista), o Projeto de Lei N.º 644/XIII, que visava reforçar o direito ao descanso do trabalhador. Este projeto retirava várias ideias da lei francesa e pretendia “assegurar que a utilização de ferramenta digital no âmbito da relação laboral não possa impedir o direito ao descanso do trabalhador, admitindo, no entanto, casos excecionais assentes em exigências imperiosas do funcionamento da empresa. Adicionalmente, habilita-se a possibilidade de, através de instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, poder ser regulada a utilização de ferramenta digital durante o período de descanso, férias e dias feriados, prevendo-se ainda um quadro normativo para as empresas com 50 ou mais trabalhadores, admitindo que na falta de instrumento de regulamentação coletiva de trabalho sobre a matéria, o empregador promova junto da comissão de trabalhadores, da comissão intersindical ou das comissões sindicais da empresa representativas dos trabalhadores, a celebração de um acordo que regule a matéria ou, na falta de acordo, adote regulamento sobre utilização de ferramentas digitais no âmbito da relação laboral”³⁹.

Ora, cremos que esta solução, em vez de defender o direito ao descanso e à desconexão, fragilizava-o, legitimando de certa forma a conexão às empresas e permitindo que, por regulamento interno, o empregador estabelecesse essas regras e, por outro lado, não estabelecia qualquer contraordenação para o seu desrespeito.

Outro projeto foi o Projeto de Lei n.º 640/XIII/3.ª, do PAN (Partido Animais e Natureza), que concretizava expressamente o direito à desconexão profissional, introduzindo um novo artigo no Código do Trabalho, o art. 214.º-A, relativo aos períodos de descanso e desconexão profissional, no qual se lia:

“1. Sem prejuízo da existência de razões de força maior, as quais podem ser estabelecidas mediante instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, é atribuído ao trabalhador, durante os períodos de descanso, o direito à desconexão profissional.

2. Entende-se por direito de desconexão profissional o direito do trabalhador obstar, não atender ou fazer cessar, o fluxo comunicacional de carácter profissional que com este seja estabelecido pela entidade empregadora, pelos seus trabalhadores ou por terceiros, durante os períodos de descanso, designadamente através de meios informáticos ou eletrónicos.

3. Não carece de comunicação prévia o exercício do direito de desconexão profissional por parte do trabalhador.

4. O exercício do direito de desconexão profissional não obsta ao cumprimento pelo trabalhador dos deveres que, pela sua natureza, não dependem da efetiva prestação de trabalho.

5. É expressamente vedado à entidade empregadora obstar, dificultar ou sancionar, de modo direto ou indireto, o exercício pelo trabalhador do direito de desconexão profissional.

6. Constituiu contraordenação grave a violação, pelo empregador, do direito à desconexão profissional”.

Existiu também o Projeto de Lei n.º 643/XIII/3ª, do PEV (Partido Ecologista “Os Verdes”), que qualifica como contraordenação muito grave a violação do período de descanso, inclusivamente através da utilização de tecnologias de informação, pelo empregador.

Mais recentemente, o Partido Socialista apresentou o Projeto de Lei n.º 1217/XIII, que visava aprovar a Carta dos Direitos Fundamentais na Era Digital, consagrou no art. 16.º, com a epígrafe, “Direito de desligar dispositivos digitais”, o seguinte: “1. Todos têm o direito de desligar dispositivos digitais fora do horário de trabalho, por forma a garantir o direito ao descanso e ao lazer, a conciliação da atividade profissional com a vida familiar, e a intimidade da vida privada, sem prejuízo dos contactos a realizar pelo empregador em casos de urgência de força maior ou no quadro de relações profissionais de confiança pessoal⁴⁰. 2. A política de utilização de dispositivos digitais aplicável às várias categorias de pessoal, incluindo quem preste serviço à distância, deve ser definida nos termos do n.º 2 do artigo anterior”.

Ora, o n.º 2 do art. 15.º preceituava que “O estabelecimento de regras de utilização dos meios de comunicação da empresa ou de organismo público devem constar de Regulamento Interno, aprovado após audição da estrutura representativa dos trabalhadores, ficando a produção de efeitos dependente da publicitação do respetivo conteúdo e de notificação à Autoridade para as Condições do Trabalho”. Assim, as políticas de utilização seriam definidas pelo empregador e não estabelecidas a nível coletivo, o que não nos parece a melhor opção.

É interessante notar que, ao nível da contratação coletiva, existem três convenções coletivas que consagram este direito. Duas em convenções paralelas onde se estabelece que constitui uma garantia do trabalhador a proibição de o empregador “exigir que o trabalhador se mantenha conectado durante os seus períodos de descanso”, nos termos da cláusula 14.ª, alínea h), do Acordo de Empresa Banco de Portugal/SNQTB e Banco de Portugal/FEBASE⁴¹, assim como numa outra, onde, na cláusula 44.ª do Contrato Coletivo de Trabalho APROSE/ STAS⁴², com a epígrafe Utilização de ferramenta digital no âmbito da relação laboral, estabelece-se que “A utilização da ferramenta digital, cedida pela empresa, não pode impedir o direito ao descanso consignado neste CCT e na lei, nomeadamente nos períodos de descanso entre jornadas, descanso semanal obrigatório, férias e dias feriados. 2 - Somente por exigência imperiosa, referente ao funcionamento da empresa, resultante de ocorrências externas imprevistas ou anomalias inesperadas no normal funcionamento daquela, é permitida a interrupção dos períodos indicados no número anterior”.

18. Retomemos as supracitadas palavras, muito sugestivas, de Jorge Luiz Souto Maior. Ora, quase duas décadas volvidas, dir-se-ia que tudo se agravou neste domínio, sendo o computador substituído pelo telemóvel, isto é, pelo telemóvel-computador ─ o smartphone, que, muito marginalmente, ainda serve para as pessoas comunicarem telefonicamente umas com as outras… Mas o grande problema, para a maioria dos trabalhadores, é este: como exercer, realmente, aquele mirífico “direito à desconexão”, num tempo de concorrência global e desenfreada? Como ousar desligar e desconectar-se, como premir o botão off, numa época marcada pelo excesso de trabalho de alguns, mas também pelo desemprego de muitos?

o grande problema, para a maioria dos trabalhadores, é este: como exercer, realmente, aquele mirífico “direito à desconexão”, num tempo de concorrência global e desenfreada?

Neste contexto, ousar desconectar-se pode implicar, a curto ou médio prazo, ser desligado da empresa… E o receio da perda do emprego, a luta infrene para escapar às agruras do desemprego, ou, mesmo que em moldes menos drásticos, a simples preocupação em assegurar que os canais permanecem abertos para uma eventual progressão na carreira (promoções, p. ex.), tudo isto redunda em que o trabalhador, mesmo se fatigado, desgastado, perturbado, contrariado, devassado, no limiar do esgotamento, sem tempo para si e para os seus, não ousará desconectar-se. Esse é, simplesmente, um luxo a que ele não poderá dar-se. Ele poderá sonhar com isso, poderá fantasiar com isso, mas, em regra, tudo não passará do plano dos devaneios, pois ele não ousará fazer isso…

Temos, pelo exposto, algumas dúvidas em relação à conveniência de reconhecer ao trabalhador, por via legal, um “novo” direito, uma “nova” faculdade, o chamado “direito à desconexão profissional”. A desconexão, cremos, não é propriamente um direito. O direito aqui em causa é, sim, tal como se consagra na CRP, o direito ao repouso e aos lazeres, ao descanso semanal, a férias periódicas, à limitação da jornada de trabalho… Mais do que como direito, a desconexão surge, assim, como o efeito natural da limitação da jornada de trabalho, isto é, do balizamento do tempo de trabalho através da definição do horário de trabalho de cada trabalhador. O horário de trabalho, repete-se, delimita o período normal de trabalho diário e semanal. Já se disse, jornada de trabalho é tempo de vida, pelo que, «ao trabalhar, o sujeito entrega tempo de vida ao empregador, que lhe toma esse tempo em troca de dinheiro»⁴³. Mas esse tempo é limitado (período normal de trabalho) e delimitado (horário de trabalho) pelas normas jurídico-laborais. Fora do tempo de trabalho estaremos, então, em período de descanso, como decorre do disposto no art. 199.º do CT. Período de descanso, isto é, período de lazer, período de autodisponibilidade, tempo de vida do trabalhador, tempo que este não alienou nem entregou à empresa para a qual trabalha, «porção livre da sua existência».

Diríamos, pelo exposto, que o período de descanso equivale, deve equivaler, a um período de do not disturb patronal!

Diríamos, pelo exposto, que o período de descanso equivale, deve equivaler, a um período de do not disturb patronal! Um período, pois, em que o trabalhador deve ser deixado em paz pelo empregador, para descansar ou para se dedicar, livremente, a outras dimensões da sua vida. Não é sobre o trabalhador que recai o ónus de colocar o dístico do not disturb! na porta do seu quarto, assim exercendo um qualquer “direito à desconexão profissional”. Pelo contrário, a obrigação de não perturbar, de não incomodar, recai sobre a empresa. O trabalhador goza, assim, de um “direito à não conexão” (dir-se-ia: de um right to be let alone)⁴⁴ por parte da empresa, de um do not disturb! resultante do contrato de trabalho e da norma laboral aplicável.

Sobre a empresa é que recairá, portanto, um “dever de não conexão profissional” fora da jornada de trabalho, fora das balizas representadas pelo horário de trabalho ─ por isso mesmo que, em princípio, o período de descanso, para o ser verdadeiramente, deve corresponder a um tempo de desconexão profissional⁴⁵. Em certo sentido, o tempo de desconexão profissional surge, pois, como uma versão virtual do período de descanso, típica do mundo digital em que vivemos.

Tudo isto, como é óbvio, sem prejuízo de se poder ─ e, quiçá, dever ─ consagrar expressamente na lei que as formas de garantir o tempo de desconexão profissional, designadamente através da não utilização das NTIC durante o período de descanso do trabalhador, poderão ser estabelecidas mediante convenção coletiva de trabalho. É que o desafio da conexão permanente é novo, não se colocava ─ ou, em todo o caso, não se colocava nos mesmos moldes e com a mesma premência ─ anos atrás. Justifica-se, por isso, que o Direito do Trabalho tente responder a esse desafio, tente enquadrar o fenómeno, tanto por via legal, (rea)firmando princípios, como por via convencional, adaptando e desenvolvendo esses princípios em função da realidade específica de cada setor de atividade⁴⁶.

A ideia-chave, porém, deverá aqui consistir, a nosso ver, não tanto em conceder ao trabalhador um suposto novo direito ─ o direito à desconexão profissional, que, se e quando exercido pelo seu titular, fará dele, aos olhos do empregador, um mau profissional… ─, mas antes em disciplinar o comportamento invasivo da entidade empregadora, em sublinhar que esta, em princípio, deverá abster-se de estabelecer conexão com o trabalhador quando este se encontra a gozar o seu período de descanso⁴⁷.

cremos que é mais de um “dever de não conexão patronal” do que de um “direito à desconexão do trabalhador” que, in casu, se trata

Neste sentido, cremos que é mais de um “dever de não conexão patronal” do que de um “direito à desconexão do trabalhador” que, in casu, se trata. É que, de certa forma, falar num “direito à desconexão” parece pressupor que a entidade empregadora teria, prima facie, um direito à conexão. Ora, cremos, resulta da própria ideia de contrato de trabalho (e da liberdade que este pressupõe), bem como das normas laborais sobre limitação e organização do tempo de trabalho, justamente, a ideia oposta: fora do tempo de trabalho, no período de descanso, impõe-se ao empregador a não-conexão, um do not disturb!, uma trégua na conectividade que permita ao trabalhador repousar e… viver a (sua) vida, quiçá exercendo, nas certeiras palavras de Manuel António Pina, um salutar «direito à improdutividade»⁴⁸…

19. De resto, convém sublinhar que uma situação de conexão por tempo integral ─ hoje permitida, desde logo, pelo computador e, sobretudo, pelo telemóvel/smartphone, esse objeto precioso que nunca largamos e que tão bem simboliza os tempos que vivemos⁴⁹ ─, isto é, uma situação de “bombardeamento” permanente do trabalhador, com e-mails, perguntas constantes, mensagens diversas sempre urgentes, pedidos de elaboração de relatórios sempre inadiáveis, etc., não deixa de poder redundar numa prática de assédio, prevista e proibida pelo art. 29.º do CT português. Lê-se, com efeito, no n.º 2 deste artigo: «Entende-se por assédio o comportamento indesejado, nomeadamente o baseado em fator de discriminação, praticado aquando do acesso ao emprego ou no próprio emprego, trabalho ou formação profissional, com o objetivo ou o efeito de perturbar ou constranger a pessoa, afetar a sua dignidade, ou de lhe criar um ambiente intimidativo, hostil, degradante, humilhante ou desestabilizador».

Perante a amplitude desta previsão legal de assédio, que abrange práticas discriminatórias ou não e que abrange práticas intencionais ou não, não cremos que restem grandes dúvidas sobre a possibilidade de a violação do tempo de desconexão correspondente ao período de descanso do trabalhador vir, em tese, a constituir assédio moral. Trata-se, tipicamente, de condutas empresariais que têm como efeito (ainda que, quiçá, não como objetivo) perturbar a pessoa do trabalhador, práticas suscetíveis, como se sabe, de lhe causar danos da mais variada espécie, desde logo afetando gravemente a sua saúde (stress, burnout, etc.) ─ as quais podem, portanto, constituir assédio, nos termos e para os efeitos previstos no art. 29.º do CT. Mas, neste quadro, admite-se que talvez não fosse pior que o legislador fosse mais explícito e previsse expressamente, na letra da lei, a possibilidade de a violação do tempo de desconexão profissional por parte da empresa integrar a prática de assédio moral.

o atual papel do Direito do Trabalho, neste novo contexto digital, deve continuar a ser aquele que, desde a sua origem, o anima: limitar o tempo de trabalho, preservar períodos de repouso

20. Os problemas derivados da hiper-conectividade que caracteriza os nossos tempos são numerosos, complexos e, claro, nada fáceis de resolver. Nem o Direito poderá, aliás, aspirar a resolver todos esses problemas. Como falar em desconexão a alguém que já não se conecta nem se desconecta, mas vive permanentemente conectado? Ainda assim, o Direito pode ajudar. Pode, desde logo, sinalizar. E aqui, parece-nos, o atual papel do Direito do Trabalho, neste novo contexto digital, deve continuar a ser aquele que, desde a sua origem, o anima: limitar o tempo de trabalho, preservar períodos de repouso, salvaguardar a saúde do trabalhador e garantir a autodisponibilidade (rectius: a liberdade) deste, para que ele não se veja reduzido à unidimensional condição de força produtiva e assim despido dos múltiplos atributos da sua humanidade.

Sempre na linha, para o dizermos com Júlio Gomes, de que «o ser humano não existe apenas para o trabalho, mas sim o trabalho para o ser humano»⁵⁰. E, bem assim, com a consciência de que o ser humano, na sua irredutível complexidade e riqueza, é sempre muito mais do que o seu trabalho.

Artigo de João Leal Amado^** e Teresa Coelho Moreira^*, publicado originalmente in O Mundo do Trabalho e a 4.ª Revolução Industrial - Homenagem ao Professor Márcio Túlio Viana, Tirant lo Blanch, Brasil, 2020, pp. 189-215.

Notas: